二级建造师法规合同法与建设工程纠纷处理笔记

第二部分合同法（20分；27分；20分）一、合同法原则及合同分类（３分；4分；1分）（一）熟悉合同法的基本原则及调整范围1、合同法的基本原则（1）平等原则1）合同当事人的法律地位一律平等。2）合同中的权利义务对等。3）合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。（2）自愿原则（3）公平原则（4）诚实信用原则（5）不得损害社会公共利益原则2、合同法的调整范围（1）广义合同与狭义合同狭义的合同是指债权合同；广义的合同除了民法中债权合同之外，还包括物权合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和劳动法中的劳动合同等。合同法的调整范围是狭义的合同。（2）不受合同法调整的主要关系类型1）有关身份关系的合同如婚姻合同（婚约）适用《婚姻法》、收养合同适用《收养法》等专门法。2）有关政府行使行政管理权的行政合同例如政府特许经营合同、公务委托合同（如税款代扣合同即是）、公益捐赠合同、行政奖励合同、行政征用补偿合同等。3）劳动合同4）政府间协议例1：下列属于我国《合同法》调整的法律关系是（）（09真）A、收养合同B、劳动合同C、税款代扣合同D、赠予合同【参考答案】D例2：下列各项合同中，属于合同法调整范围的是()。（10真）A、抵押合同B、供用电合同C、婚姻合同D、行政合同E、劳动合同【参考答案】AB例：下列合同中，由《合同法》调整的是()合同。（11真）A、婚姻B、收养C、买卖D、行政【参考答案】C（三）了解合同的分类1、有名合同与无名合同有名合同，也称典型合同，是法律对某类合同赋予专门名称，并设定专门规范的合同，如《合同法》分则所规定的十五类合同。无名合同，也称非典型合同，是法律上未规定专门名称和专门规则的合同。无名合同，是合同实践的常态。2、双务合同与单务合同依合同当事人之间是否互负义务，合同可以分为双务合同与单务合同。双务合同是当事人之间互相承担义务，或者说，当事人均承担义务的合同。例如买卖合同。单务合同是只有一方当事人承担给付义务，另一方不承担义务只享有权利的合同。例如，赠与合同。建设工程施工合同属于双务合同。3、有偿合同与无偿合同有偿合同是常见的合同形式，诸如买卖、租赁、运输、承揽等等。无偿合同有：借用合同、民间借款合同等。保管合同和委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同4、诺成合同和实践合同绝大多数合同是诺成合同；实践合同有：定金合同、民间借款合同等。5、要式合同与不要式合同要式合同是必须采取法定形式的合同，例如，中外合资经营合同经双方当事人签字盖章后必须经过政府主管部门批准后才成立，此“批准”即为法定形式。不要式合同不要求采取特定形式，当事人可以选择合同形式。合同实践中，以不要式合同居多。区别要式合同与不要式合同的意义在于，某些要式合同如果不具备法律、行政法规要求的形式，可能不产生合同效力。例：在下列选项中，属于不要式合同的是()。（10真）A、建设工程设计合同B、企业与银行之间的借款合同C、法人之间签订的保证合同D、自然人之间签订的借款合同【参考答案】D例：建设工程合同属于()。（11真）A、有名合同B、实践合同C、要式合同D、有偿合同E、单务合同【参考答案】ACD6、格式合同和非格式合同格式合同是由提供方预先拟定，不允许相对人对其内容作任何修改变更的合同。提供格式条款的一方免除自己的责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。例：下列关于《合同法》中格式合同的表述，错误的是（）。（09真）A、格式合同由提供方事先拟定，可以重复使用B、提供格式条款的一方免除对方的责任、加重自己责任的，该条款无效C、对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释D、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供方的解释【参考答案】B7、主合同和从合同主合同无效，从合同也无效（“从随主”）。例1：主债权债务合同无效，担保合同()，但法律另有规定的除外。（10真）A、仍然有效B、无效C、担保期间内有效D、效力待定【参考答案】B例2：根据《合同法》规定，建设工程施工合同不属于()。（10真）A、双务合同B、有偿合同C、实践合同D、要式合同【参考答案】C二、合同的订立（３分；3分；5分）（一）掌握要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的构成要件是：要约人以订立合同为目的向相对人所作的意思表示；要约内容具体确定；要约应表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（合同即告成立）。例：在建设工程招标投标程序中，投标的法律性质是()。（11真）A、要约B、要约邀请C、反要约D、承诺【参考答案】A要约的方式包括书面形式、口头形式和行为三种。要约生效的情形具体可表现为：（1）口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力；（2）书面形式的要约自到达受要约人时发生效力；（3）采用数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该该数据电文进入该特定系统的时间（视为到达时间），该要约发生效力；若收件人未指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入收件人任何系统的首次时间（视为到达时间），该要约发生效力。例：根据《合同法》，要约生效的时间是()。（11真）A、要约人发出要约时B、要约到达受要约人时C、受要约人发出承诺时D、受要约人承诺到达时【参考答案】B要约的撤回，指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”要约的撤销，指在要约发生法律效力之后，要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”为了保护当事人的利益，《合同法》第19条同时规定了有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的，都是否定了已经发出去的要约。其区别在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销则是发生在要约生效之后。当要约人依法撤销要约或拒绝要约的通知到达要约人，或者期限届满而受要约人未作出承诺以及受要约人对要约内容作了实质性改变（视为新要约）时，要约失效。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己做出了某种承诺而约束要约人。行为人撤回其要约邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，不承担法律责任。例、从性质上讲，施工企业的投标行为属于()。（10真）A、要约B、要约邀请C、承诺D、询价【参考答案】A（二）掌握承诺1、承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。2、承诺的构成要件：（1）承诺必须由受要约人作出作出承诺的可以是受要约人本人，也可以是其授权代理人。受要约人以外的任何第三人即使知道要约的内容并就此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。（2）承诺须向要约人作出承诺是对要约内容的同意，须由要约人作为合同一方当事人。因此，承诺只能向要约人本人或其授权代理人作出，具有绝对的特定性，否则不为承诺。（3）承诺的内容必须与要约的内容一致若受要约人对要约的内容作实质性变更，则不为承诺，而视为新要约。实质性变更指包括合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等的变更。若承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（4）承诺应在有效期内作出若要约指定了有效期，则应在该有效期内作出承诺；若要约未指定有效期，则应在合理期限内作出承诺。3、承诺的生效（1）承诺生效时刻的确认《合同法》规定：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。承诺生效时合同成立。（2）承诺期限的计算要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。4、承诺超期与承诺延误承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”例：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为()。（11真）A、承诺撤回B、承诺延误C、新承诺D、新要约【参考答案】D5、承诺的撤回承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”注意：要约可以撤回，也可以撤销。但是承诺却只可以撤回，而不可以撤销。例、下列选项中，没有发生承诺撤回效力的情形是()。（10真）A、撤回承诺的通知在承诺通知到达要约人之前到达要约人D、撤回承诺的通知与承诺通知同时到达要约人C、撤回承诺的通知在承诺通知到达要约入之后到达要约人D、撤回承诺的通知于合同成立之前到达要约人【参考答案】C（三）掌握合同的一般条款合同的一般条款包括：当事人名称，标的，数量，质量，价款或酬金，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。注意理解各种合同标的的类型，数量和质量的区别，价款和酬金的区别。（四）掌握合同的形式合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式。其它形式即行为推定形式，只适用于法律明确规定、交易习惯许可或者要约明确表明时。例：甲施工企业与乙设备租赁站订立了一年的设备书面租赁合同，合同到期后，甲继续使用并向乙缴纳租金，乙接受，则该合同（）。A、有效B、无效C、担保后有效D、部分无效【参考答案】A（五）掌握缔约过失责任1、缔约过失责任概念缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使另一方信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。2、构成缔约过失责任应具备如下条件：（1）该责任发生在订立合同的过程中这是违约责任与缔约过失责任的根本区别。只有合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。合同是否有效存在，是判定是否存在缔约过失责任的关键。例：缔约过失责任与违约责任的区别主要表现为()。（10真）A、前者产生于订立合同阶段，后者产生于履行合同阶段B、前者须主观故意，后者须主观过失C、前者是侵权责任，后者是合同责任D、前者无须约定，后者须有约定【参考答案】A（2）当事人违反了诚实信用原则所要求的义务由于合同未成立，因此当事人并不承担合同义务。但是，在订约阶段，依据诚实信用原则，当事人人负有保密、诚实等法定义务，这种义务也称前合同义务。若当事人因过错违反此义务，则可能产生缔约过失责任。（3）受害方的信