00043自考经济法概述-第4章合同法

第四章合同法考情分析考情分析理解和掌握合同法的基本原理、基本法律制度及相应的法律规范，在实践中灵活运用、分析和处理各种合同实务问题。在历年的考试中主要以单选、多选、名词解释、简答和案例分析的题型出现。平均分值在12-13分左右。一、合同的概念和特征合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是两个或两个以上当事人之间的协议合同是平等民事主体之间的协议合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议二、合同的分类双务合同和单务合同有偿合同与无偿合同有名合同与无名合同诺成合同与实践合同要式合同与不要式合同主合同与从合同三、合同的适用范围平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围。买卖合同、赠与合同、借款合同等等。但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》的调整四、合同订立的一般程序（一）要约要约是指希望和他人订立合同的意思表示向特定的相对人发出要约内容明确要约应表明一经受要约人承诺，合同即成立。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。但如商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。要约生效时间：要约到达相对人时生效。要约撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。如果要约已经生效，则属于要约的撤销。要约撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限的；②要约人以其他形式明示要约不可撤销；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约的失效（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约人向要约人作出，并在要约确定的期限内到达要约人。承诺的生效时间：承诺自通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。承诺的迟延与迟到：受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延的承诺应视为新要约。承诺的撤回：承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。合同成立的时间承诺生效时合同成立。这是大部分合同成立的时间标准。合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。这是大部分合同成立的地点标准。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。五、合同的内容合同的内容当事人名称和住所；标的；数量；质量；价款；履行的期限和地点方式；违约责任；解决争议方法格式条款提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。教材P131案例分析1六、合同效力的概念和内容合同的效力：依法成立的和合同对当事人具有的履行强制力。当事人要承担必须履行的义务当事人违约要承担违约责任当事人不能擅自变更、解除合同，也不能擅自转让合同权利和义务当事人还要承担法律规定的其他随附义务。七、合同的成立和合同的生效依法成立的合同，原则上自成立时生效合同生效的要件：订约人应具有相应的民事行为能力。意思表示真实不违反法律和社会公共利益合同的标的必须确定和可能，具有履行实现的可能性。八、附条件的合同和附期限合同附条件的合同：当事人在合同中约定以将来可能发生的不确定的客观事实的成就或不成就作为合同生效或失效的条件的合同。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附期限的合同：当事人在合同中约定特定的期限，并将该期限的到来作为合同生效或失效的界限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。教材131页第二题第一问九、无效合同和可撤销合同无效合同：合同因欠缺生效条件而不发生当事人预期法律效力的合同。种类：以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同。恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同以合法形式掩盖的非法目的的合同损害社会公共利益的合同违反法律、行政法规的禁止性或强制性规定的合同。可撤销合同：当事人订立合同时，因意思表示不真实，一方行使撤销权而使其归于无效的合同。种类：因重大误解订立的合同显失公平的合同因欺诈、胁迫订立的合同乘人之危订立的合同撤销权：可直接行使，协商，诉讼；时效1年或明确表示放弃的十、合同被确认无效或被撤销的法律后果返还财产赔偿损失收归国家或返还集体或第三人十一、效力未定合同效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，因其不完全符合生效要件，其效力尚未确定，须经权利人追认才能生效的合同。限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同无权代理人以他人名义订立的合同无权处分他人财产的合同未经债权人同意的合同十二、合同履行的规则1.总原则当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2.具体规则（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。十四、合同履行抗辩权同时履行抗辩权同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前（或履行不符合约定），有拒绝对方请求自己履行合同的权利。先履行抗辩权双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时（或履行不符合约定），对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。不安抗辩权双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。适用条件：（1）后给付义务人的履行能力明显下降，有不能履行合同的现实危险（2）后给付义务人未提供适当担保（3）先履行义务人负有通知和举证义务十五、合同履行中的保全措施合同保全：在合同履行中，法律为防止因债务人的财产的不当减少致使债权的实现收到危害，设置的保全债务人责任财产的法律制度。代位权和撤销权1.代位权代位权：债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。代位权行使的条件（1）债权人对债务人的债权合法其到期。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的金钱债权。金钱债权：指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利甲对乙享有50000元债权，已到清偿期限，但乙一直宣称无能力清偿欠款。甲经调查发现，乙对丁享有3个月后到期的7000元债权，戊因赌博欠乙8000元；另外，乙在半年前发生交通事故，因事故中的人身伤害对丙享有10000元债权，因事故中的财产损失对丙享有5000元债权。乙无其他可供执行的财产，乙对其享有的债权都怠于行使。根据《合同法》的规定，下列各项中，甲不可以代位行使的债权有（）。A.乙对丁的7000元债权B.乙对戊的8000元债权C.乙对丙的10000债权D.乙对丙的5000元债权答案：ABC2.撤销权撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人的债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。可撤销的行为（1）债务人放弃债权（到期、未到期均可），对债权人造成损害。（2）债务人无偿转让财产，对债权人造成损害。（3）债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害。债务人的无偿行为（放弃债权、无偿转让财产），不论第三人善意还是恶意取得，均可撤销；债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产），第三人恶意取得的可以撤销，第三人善意取得的不能撤销。撤销权应当自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。十六、合同的变更合同变更：合同内容的变更协议变更法定变更裁决变更十七、合同的解除合同的解除：指当事人一方的意思表示或双方达成的协议，使合同的权利义务关系终止的行为。约定解除：有约定；协商一致法定解除：1.因不可抗力致使不能实现合同目的；2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律后果：尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。十八、合同的转让合同转让：当事人一方依法将合同的权利或义务的全部或部分转让给第三人履行。包括：合同权利的转让，合同义务的转让，合同权利义务的概括转让。不得转让的：合同的性质不得转让。如：出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等合同的约定不得转让法律规定不得转让。如：人寿保险合同、民航客运合同等1.合同权利的转让合同权利的转让：债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的法律制度。《合同法》规定，债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。1.原债权人脱离债权债务关系，受让人取代债权人地位。2.债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。3.抗辩权转移，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张，如提出债权无效、诉讼时效已过等事由的抗辩。4.债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。2.合同义务的转让债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。原债务人脱离合同关系，受让人取得原债务人的地位从债务人转移，由受让人承担抗辩权转移3.合同权利义务的概括转移当事人一方将权利和义务一并转让给第三人。转让条件：必须真的对方的同意1.当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。2.当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。十九、清偿合同的终止，是指因发生法律规定或当事人约定的情况，使当事人之间的权利义务关系消灭，而使合同终止法律效力。导致合同终止的法定原因：清偿、混同、提存、解除、抵销和免除。清偿，又叫履行，是指为了实现合同目的，满足债权，合同债务人依照合同的约定完成约定义务的行为和终局状态。它是合同消灭的最主要和最常见的原因。二十、抵销抵销是双方当事人互负到期债务，各自以债权抵偿债务的行为。一方通知对方以其债权充当债务的清偿或者双方协商以债权充当债务的清偿，使得双方的债务在对等额度内消灭的行为。法定抵销须具备以下条件：