05第五章合同管理

第五章合同管理潮州饶平联社方梓淼第五章合同管理•§1、合同管理概述•§2、合同管理要求•§3、合同修订要求附：完善的贷款合同管理的意义和体现•1、是贷款人落实各项内部管理制度的保障；•2、是合同双方享受权利、履行义务的基础；•3、是监管部门实施有效监管的最新要求；•4、是法院依法审判的事实依据。附：贷款合同适用的法律法规框架•基本法:《合同法》及其司法解释•主体法:《民法通则》、《公司法》等•从合同法:《担保法》及其司法解释、《物权法》等•行政规章:《商业银行法》、《贷款通则》及贷款新规•作为贷款合同管理者、执行者，至少应熟悉、掌握以上法律法规关于贷款合同的相关规定，做到依法管贷。•注意新法优于旧法原则。§1、合同管理概述•一、借款合同的定义、分类及制定原则•（一）借款合同的定义：•1、定义：借款合同一般是指贷款人与自然人、法人、其他组织之间就贷款的发放与收回等相关事宜签订的规范借贷双方权利义务的书面法律文件。•2、特征：•（1）借款合同是书面形式的合同；•（2）借款合同是以贷款人为固定一方当事人的合同；•（3）借款合同是规范借贷双方权利义务的合同。一、贷款合同的定义、分类及制定原则•（二）借款合同的内容：•当事人的名称（姓名）和住所；贷款种类；币种；贷款用途；贷款金额；贷款利率；贷款期限（或还款期限）；还款方式；借贷双方的权利与义务；担保方式；违约责任；双方认为需要约定的其他事项。一、贷款合同的定义、分类及制定原则•（三）借款合同的分类：•借款合同分为格式合同和非格式合同两种。•1、格式合同的定义：是指根据业务管理要求，针对某项业务制定的在机构内部普遍使用的统一的、标准的格式。一般情况下，贷款合同属于格式合同。•2、格式合同的特征：•（1）要约的广泛性、持久性和细节性；•（2）条款的不可协商性；•（3）地位的不平等性。一、贷款合同的定义、分类及制定原则•3、法律对格式合同规制的原则•（1）合理、适当的提示原则：•《合同法》第39条•采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。一、贷款合同的定义、分类及制定原则•（2）条款内容合理原则：•《合同法》第39条•采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。第125条规定，当事人对合同条款有争议的，应当按照订立合同的目的、交易习惯以及诚实原则确定条款的内容。一、贷款合同的定义、分类及制定原则•（3）根本违法原则•《合同法》第53条•若格式合同条款造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失、或免除提供格式合同一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的，该条款无效。一、贷款合同的定义、分类及制定原则•（4）严格解释原则（不利解释原则）•《合同法》第41条•对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。一、贷款合同的定义、分类及制定原则•（四）贷款合同的制定原则•1、不冲突原则：即贷款合同不违反法律、行政法规的强制性规定；•2、适宜相容原则：即贷款合同要符合农合机构自身各项基本制度的规定和业务发展需求；•3、维权原则：即贷款合同要在法律框架内充分维护银行业金融机构的合法权益；•4、完备性原则：即贷款合同文本内容应力求完善，借贷双方权利义务明确，条理清晰。二、合同管理的定义及模式•（一）合同管理的定义：•按照农合机构内部控制与风险管理的要求，对借款合同的制定、修订、废止、选用、填写、审查、签订、履行、变更、解除、归档、检查等一系列行为进行管理的活动。二、合同管理的定义及模式•（二）合同管理模式：•在市场经济条件下，农合机构为实现一定的经济目的，明确相互权利关系而签订的借款合同是民事合同，通过合同所确立的民事关系是一种受法律保护的民事法律关系，签订合同的行为是一种民事法律行为。因此，借款合同本身的特征决定了其管理不同于一般内部管理，应专设法律工作部门或岗位归口管理。三、借款合同管理中存在的主要问题•（一）贷款合同存在不合规、不完备等缺陷•1、对借款人未按照约定用途使用贷款资金约束不力；•2、未明确约定银行提前收回贷款以及解除合同的条件；•3、未明确约定罚息的计算方法；•4、担保方式的约定不明确、不具体。附：案例•A公司2003年3月15日向某商业银行借款150万元，以B公司作为贷款保证人。B公司在借款合同补充条款中承诺：“愿承担连带保证责任”，贷款到期日为2004年2月20日。贷款到期后，银行虽然积极催收，但于2004年8月31日才找到借款人A公司和保证人B公司签订催收通知书。•请问：如若向法院提起诉讼，银行能否追究保证人连带保证责任？附：案例•答案：不能，银行管理上存在问题。•原因：1、银行未对连带责任保证保证期间进行约定。•2、银行未在保证期内及时向保证人催收或提起诉讼。•法律依据：《担保法》规定•连带责任保证期间，有约定的从约定，约定不明有为主债务履行期届满之日起两年，未约定的为主债务履行期届满后六个月。•该笔贷款到期日为2004年2月20日。因未约定保证期间，保证期间到2004年8月20日，早于2004年8月31。附：案例•A公司1999年2月15日向某商业银行借款50万元，以B公司作为贷款保证人，B公司在借款合同补充条款中承诺：“愿承担连带保证责任，期间至贷款到期日后两年”，贷款到期日为2000年2月20日。贷款到期后，银行每年3月15日要求借款人和保证人签订催收通知书。但终因催收未果，于2003年3月20日向法院提起诉讼。•请问：银行能否追究保证人连带保证责任？附：案例•答案：不能。•原因：超出了连带责任保证的追索期。•法律依据：《担保法》及其解释：•连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日，开始计算保证合同的诉讼时效。《担保法》解释规定：连带责任保证，主债权诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。•贷款到期日为2000年2月20日，保证期间两年即为2002年2月20日；保证期间要求保证人承担责任日期为2001年3月15日，诉讼时效为两年，即该保证的诉讼时效至2003年3月15日结束。2003年3月20日起诉已超出诉讼时效。附：建议•1、借款合同补充条款必须严谨表达连带保证条款，内容务必完整。•2、一般情况下，贷款保证人或追加保证人时，建议使用独立的保证合同，作为借款合同的从合同。防止经办人员法律意识不强，造成贷款人的权益受损。•3、对于有保证人的情况下，贷款人作为债权人应积极催收，及时提起诉讼，防止超出保证的诉讼时效。三、借款合同管理中存在的主要问题•（二）合同签署前审查不严•这类法律风险表现为：对借款人的主体资格和履约能力审查不严。附：案例•A公司向银行借款500万元，A公司法定代表人刘某与B公司法定代表人李某（李某作为B公司5个股东之一，占股份2成）很有交情，刘某要求李某私下以公司名义作为贷款保证人为其承担连带保证责任。•请问：银行能否接受？附：案例•答案：不能。•原因：B公司法定代表人不能私下以B公司名义为A公司提供保证。•法律依据：《公司法》规定•公司为他人提供担保，按照章程规定由董事会或股东会决定，公司章程对担保的总额或单项有限额规定的，不得超过规定的限额。•建议：银行应根据B公司章程规定，选择由董事会或股东会决定，若章程无明确规定的，建议由股东会决定。同时，信贷人员应到工商部门查核B公司章程并打印最新工商登记信息资料，明确公司内部股东及董事组成，严格审定决议的真实性、完整性和有效性。三、借款合同管理中存在的主要问题•（三）签约过程违规操作•1、对借款人基本信息重视不够；•2、对有权签约人主体资格审查不严；•3、抵押手续不完善或抵押物不合格。•（四）履行合同监管不力•1、借款合同的变更不符合法律规定；•2、贷款合同变更未取得保证人的书面同意；•3、扣款侵权，引发诉讼；•4、合同救济超时附：关于最高额担保限额设置•一些最高额合同错误设置为：•本合同所担保的债权为**年**月**日起至**年**月**日止债务人与抵押权人之间所产生的全部债务，债务最高余额折合人民币（大写金额）壹仟万元。•银行发放了1000万元贷款本金，该贷款形成不良并出现欠息，银行提起诉讼。法院判决银行只享有1000万元贷款本金的抵押物优先受偿权，抵押人对欠息不承担责任。附：关于最高额担保限额设置•解决的方法：修订合同条款•本合同所担保的债权为**年**月**日起至**年**月**日止债务人与抵押权人之间所产生的全部债权债务，其中债权本金最高余额折合人民币不超过（大写金额）壹仟万元§2、合同管理要求•一、协议承诺原则与贷款合同•（一）协议承诺原则的核心精义：•（1）合同完备化•（2）承诺法律化•（3）管理系统化一、协议承诺原则与贷款合同•（二）协议承诺原则在贷款合同中的体现•1、要求借款人通过签订贷款合同等协议文件承诺申贷材料信息的真实有效。•具体做法：声明有关信息的真实性、准确性和完整性。规定承担违约责任的情况。•2、要求借款人通过签订贷款合同等协议文件承诺贷款的真实用途。•具体做法：为了保证信贷资金的安全收回，通过借款人承诺，贷款人具有了解和掌握贷款资金用途的权利，借款人也具有真实告知贷款人借款用途的义务。一、协议承诺原则与贷款合同•3、要求借款人通过签订贷款合同等协议文件承诺贷款资金的支付方式。•具体做法：是采取贷款人受托支付还是自主支付，是否设立专门的账户等等。这样也为贷款实施有关支付操作和管理提供了法律保障或法律授权。•4、要求借贷双方通过签订贷款合同等协议文件承诺各方的权利义务。•具体做法：新增各种承诺事项、贷款支付方式约定条件下的借贷双方的行为与责任，重大事项的提前告知、担保协议的面签等，这些都必须在贷款合同的具体条款中予以反映和实现。二、合同管理的新规定•（一）总体性规定：•1、“三个办法”均在总则中明确了贷款人开展有关贷款业务所应当遵循的四个基本原则，其中“依法合规”、“平等自愿”和“公平诚信”更是贷款新规提出的协议承诺原则的思想源泉和立法依据。•2、“三个办法”均在总则第五条中明确要求贷款人“实行贷款全流程管理”，这其实也涵盖了贷款合同管理。•3、“三个办法”还在总则中强调贷款用途必须合法，并应予以明确约定，同时赋予贷款人依据约定履行监督、检查的权力。二、合同管理的新规定•（二）形式性规定•1、“三个办法”都在条款中明确规定书面形式是贷款合同等协议文件的法定形式•2、贷款合同等协议文件采用书面形式，可以保证其稳定性，增强各方当事人履行合同的责任，同时便于对合同执行情况进行检查、监督和管理，也可以为日后处理纠纷提供有力的证据。二、合同管理的新规定•（三）常规性规定•“三个办法”要求贷款合同等协议文件明确各方当事人的权利、义务及违约责任，避免对重要条款未约定、约定不明或约定无效，对银行业金融机构贷款合同文本内容提出了新要求，把合同完备性上升为明确的监管规定，从而对督促和推动银行业金融机构完善贷款合同提供了外部强制力。二、合同管理的新规定•（四）关于贷款发放和支付的规定•贷款发放和支付的规定被称为“革命性”的变革。贷款新规详细规定了贷款支付的条款，并表述了贷款提款条件、账户约定与监控等重要内容。附：具体规定•《固定资产贷款管理暂行办法》•第十七条：贷款人应在合同中与借款人约定提款条件以及贷款资金支付接受贷款人管理和控制等与贷款使用相关的条款，提款条件应包括与贷款同比例的资本金已足额到位、项目实际进度与已投资额相匹配等要求。•第十八条：贷款人应在合同中与借款人约定对借款人相关账户实施监控，必要时可约定专门的贷款发放账户和还款准备金账户。附：具体规定•《流动资金贷款管理暂行办法》•第二十条：•前条所指支付条款，包括但不限于以下内容：•（一）贷款资金的支付方式和贷款人受托支付的金额标准；•（二）支付方式变更及触发变更条件；•（三）贷款资金支付的限制、禁止行为；•（四）借款人应及