FIDIC合同条件应用实践问

新编FIDIC合同条件应用中的几个实践性问题冯松林FIDIC是法语国际咨询工程师联合会法文的缩写。该组织是由英国、法国、比利时等三个欧洲境内咨询工程师协会于1913年创立，组建联合会的目的是共同促进成员协会的职业利益，向其他成员协会传播有益信息。1949年后英、美、澳大利亚、加拿大等国相继加入，现有60多个成员国，下设欧共体分会，北欧成员分会，亚太地区分会，非洲成员分会。总部设在瑞士的洛桑。1996年，中国工程咨询协会正式加入菲迪克(FIDIC)组织。FIDIC合同条件虽然不是法律，但它是全世界公认的一种国际惯例。近百年来它经历了从产生到发展、不断完善的过程:FIDIC合同条件第1版于1957年、第2版于1963年、第3版于1977年、第四版于1988年(1992年又作了修改)，习惯对1988年版称为第4版。1999年国际工程师联合会根据多年来在实践中取得的经验以及专家、学者的建议与意见，在继承以往四版优点的基础上进行重新编写（下称新编FIDC合同条件）。中国工程咨询协会根据菲迪克授权书进行编译、出版，机械工业出版社于2002年5月首次印刷FIDIC合同条件第1版（中、英文对照）。新编FIDIC合同文本一套四册：《施工合同条件》、《生产设备和设计—施工合同条件》、《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》与《简明合同格式》。此外FIDIC组织为了便于雇主选择投标人、招标、评标，出版了《招标程序》，由此形成一个完整的体系。笔者结合从事FIDIC合同条件法律服务的实践，在此提出新编FIDIC合同条件在中国应（适）用中的几个实践性问题，赐教于同仁。一、应用新编FIDIC合同条件的选择（一）新编与旧版的FIDIC合同条件的选择新编FIDIC格式合同之一是《施工合同条件》。《施工合同条件》用于由雇主或其他代表工程师设计的建筑或工程项目。由承包商按照雇主提出的设计进行工程施工，但该工程可以包含由承包商设计的土木、机械、电气和构筑物的某些部分。《施工合同条件》由通用条件、专用条件编写指南投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式构成。通用条件20条（共158款，款及下所设的项略）分别是：1、一般规定；2、雇主；3、工程师；4、承包商；5、指定的分包商；6、员工；7、生产设备、材料和工艺；8、开工、延误和暂停；9、竣工试验；10、雇主的接收；11、缺陷责任；12、测量和估价；13、变更和调整；14、合同价格和付款；15、由雇主终止；16、由承包商暂停和终止；17、风险与职责；18、保险；19、不可抗力；20、索赔、争端和仲裁。附录,争端裁决协议书一般条件。《施工合同条件》专用条件也分为20条，是为通用条件的编写人给出备选条款，是对通用条件的修改和补充。此外专用条件附件有专用的公司担保函，投标担保函，履约担保函——担保保证，预付款保函，保留金保函，雇主支付保函的范例格式。《施工合同条件》第三部分是投标函，合同协议书和争端裁决协议书格式。与新编相对应的是1988年编译的旧版FIDIC《土木工程施工合同条件应用指南》（即第四版红皮书），红皮书第一部分由通用条件72条183款与投标程序、可能使用条款、投标书、附件协议书组成，第二部分专用条件70条组成。当事人在应用FIDIC合同条件时应当将新、旧两个版本相区别，选择使用新编的《施工合同条件》。新编《生产设备和设计—施工合同条件》用于电气或机械设备借贷和建筑或工程的设计与施工。通常情况是由承包商按照雇主要求，设计和提供生产设备或其他工程，可以包括土木、机械、电气和建筑物的任何组合。该合同文件也是由通用条件，专用条件与投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式三部分组成，其通用条款共20条167款。除其第5条和第12条与《施工合同条件》不同外，其他通用条款相同。《生产设备和设计—施工合同条件》通用条件第5条，第12条分别是：“5、设计，5.1设计义务一般要求，5.2承包商文件，5.3承包商的承诺，5.4技术标准和法规，5.5培训，5.6竣工文件，5.7操作和维修手册，5.8设计错误”。“12、竣工后试验，12.1竣工后试验的程序，12.2延误和试验，12.3重新试验，12.4未通过竣工的试验”。与通用条件相对应的是第二部分专用条件20条。第三部分是投标书，合同协议书和争端裁决协议书格式。与该新编合同文本相对应的旧版是1987年编译FIDIC《电气与机械工程合同条件应用指南》（第三版，又称黄皮书），黄皮书由第一部分通用条件51条、招标程序、合同条件，与第二部分专用条件（A项、B项、保函、变更命令、移交证书、缺陷责任书、支付证书）组成。合同当事人在选择FIDIC合同版本时，应在区分这两种合同文本的基础上选择适用新编《生产设备和设计—施工合同条件》。新编《设计和采购施工（EPC）∕交钥匙工程合同条件》(下称EPC)，是用交钥匙方式提供加工动力设备，工厂或类似设施、基础设施项目或其他类型开发项目。这种方式的通常情况是由承包商进行全部设计、采购和施工，EPC提供一个配备完善的设施。“转动钥匙”即可运行。这种方式的条件与要求是：（1）项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性，（2）由承包商承担项目的设计和实施的全部职责,雇主介入很少。EPC其由通用条件、专用条件编写指南与投标函、合同协议书和争端裁决协议格式三部分组成。其通用条件共20条166款，其通用条件除第3条、第5条、第12条与新编FIDIC《施工合同条件》相比有明显不同外，其他与之相同。第3、5、12条的内容分别是：“3、雇主的管理，3.1雇主代表，3.2其他雇主人员，3.3委托人员，3.4指示，3.5确定”。“5、设计，5.1设计义务一搬要求，5.2承包商文件，5.3承包商的承诺，5.4技术标准和法规，5.5培训，5.6竣工文件，5.7操作和维修手册，5.8设计错误”。“12、竣工的试验，12.1竣工和的试验的程序，12.2延误的试验，12.3重新试验，12.4未能通过竣工后试验”。其第10条与之比较也少了“需要复原的地表”。其第二部分专用条件编写指南与专用条件相对应，也是20条。其第三部分投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式是通用、一致的。与新编EPC相对应的旧版是1995年版FIDIC《设计—建设与交钥匙工程合同文件》（即橙皮书），该格式合同由第一部分通用条件20条共150款组成并附投标书与协议书格式。合同当事人应用时必须在区分二种不同版本的基础上选择适用新编《设计采购施工（EPC）∕交钥匙工程合同条件》。《简明合同格式》用于投资金额较小的建筑式工程项目，特别适用于简单或重复性的工程或工期较短的工程。这种合同通常情况是由承包商按照雇主或其代表（如果有）提供的设计进行施工。其由协议书、通用条件、裁决规则、指南注释四部分构成，其中通用条件15条52款。《简明合同格式》一般不用任何专用条件即能满足使用要求，如项目要求对通用条款修改，或在合同中增加新的规定，修改或增加的内容应在专用条件标题下另行列出。《简明合同格式》第一部分协议书是由雇主与承包商之间签订，协议书由报价、接受、附录三部分组成，通用条件15条分别是：1、一般规定；2、雇主；3、雇主代表；4、承包商；5、由承包商设计；6、雇主的职责；7、竣工时间；8、接受；9、修补缺陷；10、变更和索赔；11、合同价格和付款；12、违约；13、风险和职责；14、保险；15、争端的解决。其第三部分裁决规则由总则、裁决员的任命、任命条款、报酬与获得裁决员决定的程序五个方面共23条构成并附裁决员协议书，其第四部分为指南注释,非合同组成部分（略）。综上,合同当事人在明确新编FIDIC《施工合同条件》《生产设备和设计—合同条件》《设计采购施工（EPC）∕交钥匙合同条件》《简明合同格式》之间的异同之处，又要区分新编FIDIC版本与旧版本之间的区别，根据实际情况准确选用新编FIDIC合同条件。（二）新编FIDIC合同条件与我国政府机关编写在用的FIDIC合同的选择二十世纪八十年代，改革开放的中国开始探索推行FIDIC合同模式，第一批公路世界银行贷款项目即1986年陕西的西安至三原的公路项目（西—三公路）、第二批1987年的京—津—塘高速公路项目都采用了第3版FIDIC合同条件，此后，济—青高速、成—渝高速等第三批世界银行贷款公路项目采用了第4版FIDIC合同条件。中国财政部于80年代向世界银行提出编写符合中国国情的FIDIC条款的报告得到该行的批准，1990年6月，由财政部出版的《世界银行贷款项目土木工程采购与招标文件范本》（中文版国内招标使用的共44条，英文版国际招标的共78条），并用作杭—甬高速、深—汕高速等施工承包合同通用条款。交通部于1992年、1995年分别组织专家编写《公路国际招标文件范本》和《公路工程国内招标文件范本》（1999年再版），在国际招标文件范本中通用条款采用第4版FIDIC合同条件,2003年对《公路工程国内招标文件范本》进行了修订。中国工程咨询协会推荐新编FIDIC合同条件比以往旧版FIDIC合同条件具有显著的优点与实质性的进步，但是，中国政府机关经世界银行批准编写并正在使用的FIDIC合同范本在实践中已经体现出它的实用性、优越性，当事人根据工程状况选择使用由我国政府机关修订的FIDIC合同条件的版本。因为应用新编FIDIC合同条件在使用过程中它本身也需要修改。（三）不同的项目工程投资主体应选择相应的FIDIC合同格式。如今，项目工程建设管理的模式很多，笔者以为概括起来大致有五：自营内部管理模式，BOT模式，项目总承包形式，项目管理公司模式，FIDIC模式。FIDIC模式或格式合同又有四种（如前所述）。不同性质的项目工程应当选择相应的FIDIC合同形式，由雇主或其代表工程师设计的建筑工程项目，由承包商按雇主提供的设计进行工程施工,对此类工程应当选用新编FIDIC合同条件之一《施工合同条件》；关于电气和（或）机械设备供货和建设或工程的设计与设备，承包商按照雇主的要求设计、提供生产设备和（或）其他工程，应使用《生产设备和设计—施工合同条件》；建设工厂或类似设施的加工、动力设备、基础设施项目或其他类型开发项目，在项目的工期，投资最终价格确定的交钥匙工程，由承包商进行全部设计、采购和施工，最终提供一个配备完整设施的工程应选用新编《设计采购施工（EPC）∕交钥匙工程合同条件》；对于投资金额较小的建筑工程，或投资较大但工程简单、重复或工期较短的，应当选择使用《简明合同格式》。不同投资主体对合同形式的选择。业主为中国法人（含中外合资、外方独资的企业）的项目，工程在中国境外，或虽在境内但雇主与承包商一方或双方为中国境外的外国法人，项目工程进行国际招标的，合同当事人除按工程性质或状况选择相应的FIDIC格式合同外，另应对所适用该合同形式的通用条款、专用条款进行修改、确认与补充，如法律适用，争端（DAB）与仲裁（管辖）等作出选择与约定。（四）交钥匙工程合同条件（EPC）与BOT的区别、选择BOT（建设—运营—移交）的发包人、投资主体（业主）一般分别为代表各级政府的主管机关，项目类型一般为市政与基础设施工程，方式往往通过特许权协议的形式，通过公开招标选择中标人与其签订特许权协议即BOT合同，由中标的项目持有人作为BOT项目运作的投资（融资、贷款）人，按照我国政府的有关规定实施BOT项目建设，用建成的BOT项目的经营收入（在BOT特许协议约定范围内）偿付项目投资投资人按照约定取得投资回报。笔者在撰写的《中国民营BOT特许权协议项目运作》一文中已经作了详细的论述。新编FIDIC合同条件中的EPC方式的使用，其范围与特点在上文已经作了详细的论述，故当事人在选择使用EPC合同条件时应区别于BOT，准确选择使用EPC。二、新编FIDIC合同条件在我国的适用与修改FIDIC“原产地”为有着几百年商品经济的英、法等欧洲国家，数百年来的商品经济与市场经济孕育并产生了菲迪克组织与FIDIC合同条件以及与之共生的咨询工程师;资本主义法制产生了完备的、公平竞争的招、投标制度;多年来菲迪克组织不断发展、完善和规范咨询工程师职业