1补充阅读--关于法和法律

1【补充阅读】一、法和法律在现代汉语中的含义。在古代汉语中，就有法和律的单字词，也有法律这种复合词。有的教材，比如说现代非常流行张文显的《二十一世纪法理学教科书》中讲到，法律一词是从近代从日本传来的，在《汉书·食货志》中讲：法律对商人看不起，但商人已经富贵。中国古代就重农抑商，但商人是富贵的。尊农夫，但农夫是贫穷的。张文显的书虽然一等奖，在里面的错误很多很多。在现代法语中，法这一词，一般说是广义的，是一种泛指。泛指那些被国家强制力保证的那些规则。如社会主义法制的十六字的要求，有法可依，有法必依，执法必严，违法必纠。凡是国家机关制定出来的，具有国家约束力的行为规范，都是法。新宪法指的依法治国中的“法”都是一种泛指。法律，这一词在现代汉语中有两种含义，一种是广义的，广义的法律与刚才讲的法的含义是一致的，是一种泛指。公民在法律面前一律平等，这一法律，在这里也是泛指。那些如法律事务，法律顾问都是广义的。狭义的，不是泛指，是专指，指特定法律的表现形式，指国家立法机关所制定的规范性文件，是指法的一种表现形式。我们讲宪法、法律、行政法规、地方性法规这个法律是指狭义的。我们需要看到这一词能够进行识别，识别他到底是种什么样的含义，是广义的抑或狭义的。在现代汉语中，与国家强制力无关的情况下，也有使用法。比如说，自然法则，佛法无边，民间法（山东大学对民间法的研究走在前面，得到了国外资金的赞助。民间法就是在民间对人们有约束力的，能够产生社会规范的实际作用，按西方的法学观点：活的法，实际起到的法的作用。虽然这种效力不是来自于国家，而是来自于民间的民俗。）所以现在汉语中，与国家强制力无关，也有出现法的。2二、外文中的法和法律。在西方社会来说，普遍来说西方文明起源于古希腊和古罗马。古希腊和古罗马使用的都是拉丁文字。所以西方文字大部分都是从拉丁文字演变过来的，拉丁文现在已不使用，已被演变后的文字所取代。但有些情况使用，如医院开处方的时候就有使用。过去法学界有一种说法，如果不懂的拉丁文字，你就不可能是一个真正的法学家。古罗马的法学是非常发达的，古罗马文献都是用拉丁文所写。拉丁文字，也是慢慢发展起来的。我们知道现在英语有二十六个字母，最早的拉丁字母没有那么多，是慢慢发展来的。如I，演变为J和Y。拉丁文字不断的扩大。V演变出W，即两个V。古罗马最早表现法的文字为：ius，法律为lex。法和法律在古罗马是不同的词。查士丁尼，有的翻译为优士丁尼，就是由于语言发展造成的，其实都是一个人。在罗马“法”这个词有两层含义，一是法；一是权力。法律这个词比较单一，就是指具体的法律。因此，这个字ius是指整体意义上的，抽象意义的法律。而lex是特定意义上的法律，具体意义上的法律，人们制定的具体要执行的法律。在拉丁文中，jus要特别注意，这个词带有公平正义的含义。在英文中带有“jus”的词根的词都有正义的含义。古罗马法和法律用不同的词来表达，用以区别法和法律。所以许多的欧美国家，相应的有法和法律这样两个词。古罗马希腊法语德语意大利语西班牙语法：jusdikalordrortdirittorechtdelecho法律：lexruosloileggegesetzley在西方大多数的国家，他都是用两个词表达法和法律。这显然是受古罗马拉丁文字的影响。古罗马之所以用两个词表示，主要是古罗马受到了自然法学派3的影响。自然法学派在西方曾占主导地位达两千多年，其最大的特点就是法的二元论，其认为法有两种，一种为自然法，一种为人定法即实在法，自然法高于人定法，人定法源于自然法。所以，有了这种二元论，在人定法上就有了一种高于和统率他的自然法，所以在古罗马用两个词分别表达法和法律。三、自然法学派和西方法学的历史----以对法和法律的论述为主线。自然法学派在西方占统治地位二千多年，一直到十八世纪末十九世纪初，才丧失了其统治地位。所以自然法学派的历史实际上就是西方法学以前的历史。在此之后，自然法学派分化出不同的学派。单单西方法学的流派就可以作为一门课程。在十八世纪末和十九世纪初之前，自然法学派一统天下。但不同的学派对自然法的定义不同，但自然法学派一直坚持法的二元论，即认为人定法之上有高于人类的自然法。而十八世纪末和十九世纪初开始，西方法学开始出现分化，有的仍坚持二元论，有的则反对，甚至推翻二元论。到了十九世纪以后，西方的法学继续分化，包括出现的马克思主义法学，到了二十世纪，西方法学出现了派别淋立的现象。一方面，这种现象反映出人类社会遇到了许多新的社会问题，包括社会矛盾的加剧，所以需要新的法学理论来指导人们的法律实践。另一方面，也就是更深层次的原因，即人类社会在发展。为了要解决具体的社会矛盾和社会问题人类在哲学理想上的探究在加强。哲学是指导人类实践的学科。也正是因为这样，就产生了许许多多的哲学理想，也出现了许多的哲学的方法论。所以，有众多的哲学思想和哲学方法论，导致在法学理论上派别淋立的局面。法学理论本身需要哲学为基础，受哲学来指导。这一点需要大家一定要注意。4（一）自然法学的思想起源和哲学基础。自然法的思想起源于古代希腊，或者说起源于古希腊的思想家如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德以这些人为代表的思想家、哲学家，他们的思想是自然法思想的起源。这些思想家对世界的考察是从自然界开始，他们先看到自然界在有条不紊的运作，保持高度统一的形式。他们相信，根据当时的自然的条件，他们只能相信，在明冥之中有一种力量控制着整个宇宙和整个世界。我们现在知道这是自然规则，但他们不知道。当时，那些先生们用运命、必然和定数这样的词来解释。这些都是先验论的，都是唯心主义的，然后他们先用这些词解释人类社会。可取的是，在当时，在最初，这些人都认为存在着正义的，永恒不变的自然法。因为他们看到了社会存在不正义的问题，才提出这样的问题，如统治者的暴虐的行为，就是违反自然法的。1、柏拉图（公元前427-348）柏拉图被认为是西方第一位经典思想作家。这此前有一些作家，但没有著作流传下来。所以，柏拉图是第一位。当时雅典的民主政体在走下坡路，特别是一件事儿让他振惊，就是苏格拉底被人诬告，他感觉很失望，认为这是违背自然法的。他最早提出理性（idear）的概念，也有人将其翻译为理念。他提到神，神的理念。那时候还没有上帝，所以这里指的上帝不是指基督教的上帝。理想是对理念的展开的。人们制定法律，是指人们对法的理性的展开。应当追求理想化的法律。人定法应当体现理念。柏拉图在其著作中，在对这些问题的讨论时都反复强调美德，强调正义。他说美德和正义是理念的组成部分，他将这些东西提高到自然法的高度。用这些东西来反对现实的东西。所以有人说，理念和理性是柏拉图的最主要的哲学理想。在他的著作中追求理想化的东西，而追求的这些东西都是和现实相矛盾的。理念又有空的想意义，因此他的哲学又被5称为理想主义哲学。他的哲学基础是唯心的。将理性和理念作为最高的东西，所以他是唯心的。我们知道有古希腊有神话，其表现为普遍的唯心主义哲学思想。当时宙斯是最大神的，但认为其上还有东西，就是神的理性。柏拉图的思想是对古希腊神话的延续。柏拉图的著作的特点是都是以对话的形式。其中对法哲学影响最大的，有《共和国》（又名为理想国）、《法律》、《政治家》。2、亚里士多德柏拉图到处推销他的理论。但没有得到希腊统治者的认可。然后创设了学园，后被优士丁尼查封。柏拉图有一个学生叫亚里士多德（前384-322），是他最著名的学生，有很多的著作，有两部著作对后世当代影响最大。《幸福集伦理学》和《尼可马伦理学》。但这两部著作很奇怪，一直到十三世纪才被人们所发现，在这之前他的其他著作一直作为当时欧洲大陆的教科书。从这可以看到，都不是这么重要的著作都可以成为教科书，那么这两部就更不用说。他认为人是自然的物，但是人的与一般的自然物不一样，人本身具有理性。理性用来领悟自然法的，因为自然法无所不在。他的观点很多柏拉图不一样，柏拉图的观点与现实脱离很远。亚里士多德注重现实，他的学说得到他的学生亚历山大的认可，在他的资助下他对希腊一百五十八个城邦国家进行了研究，研究他们的宪法和政治，写出一部《一百五十八个国家的城邦宪法》，他对这此国家进行了注重现实分类研究，因此他在西方称为现实主义者，他的哲学称为现实主义哲学。而柏拉图的哲学被称为理想主义哲学。亚里士多德许多观点对后世的影响很大，尤其是对正义的分类，对法律进行分类。这两个分类一直影响到当代法学。大家有听过罗尔斯的《正义论》，其在很大程度上受到了亚里士多德的影响。其对法的概念与柏拉图一样，但他强调人可以用理性理解自然法。一个世纪后，出现了一个学派叫斯多哥学派，其主张自然不仅是事物的秩序，而且是人的理性，6人的理性是自然的一部分，理性指的就是自然，包括神的理性。理性统治着整个宇宙，神也要服从理性。人当然也要服从理性。斯多哥学派说，人根据理性在生活的时候，他是自然的生活，在人间存着与自然法一致的法，他是真实的法，正义的法。这是永恒的，是客观的。这种观点与前面的是一脉相承的。强调人类世界受理性指导的立法者所立之法的支配。而立法者的法与自然法几乎一致的，斯多哥学派将人定法置于自然法之下，人定法要服从自然法。自然法是神的理性。（二）西塞罗的自然法理论。西塞罗（cicero前106-43），最早是律师，到希腊学习哲学和修辞学，修辞学在古代很重要。学完回来以后，到了罗马以后，当过很多的职务。当过会计官和执政官，最后成为最高的执政官。被罗马人称为“祖国之父”，后被政敌所杀。被认为是系统提出自然法理论的代表人。我们前面说过，他去希腊学习，其受希腊的斯多哥学派的深刻影响。西塞罗认为有一种超越世俗的力量统治着世界，GOD，那个时候还没有上帝。当时是众神论，从基督教开始才是一神论。他同样认为有自然法和人定法之分。自然法的本质是唯一正确的理性，与柏拉图提出的是一致的，理性是永恒不变的，神是自然法的制定者和解释者。他具体的提出一个区分，即真实法、自然法、实在法，他说正义是最高的美德。使每个都有自己的正义感，并使人类有团结的情趣，其源泉是自然。如果实在法想要成为真实法，就必须寻求一切公正和理性的规则，而不仅仅是表达统治阶级的愿望。他已注意到法与统治阶级愿望间的关系。在他之前，古罗马法学中已有自然法的概念。主要当时罗马有两种法律一为市民法，二为万民法。万民法中大家都认为体现自然法。万民法通过外事裁决官确立的，听取了各国的法律关于此问题的规定，然后找出合理的东西。万民法符合自然法的要求。西塞7罗提出来后，自然法即在古罗马占有了主导的地位。但是，以后的罗马法学，比西塞罗的理论有所倒退。以后的罗马法学特别是帝国时期的罗马法，注重实在法的研究，把自然法作为评判实在法的标准，认为法学是正义的艺术。（三）中世纪的自然法。大家知道，欧洲是基督教的天下，教会的天下。但他们继承了自然法。原来的观点认为自然法是神的理性，现在将神换成上帝就行了，在这个阶段对自然法进行改造，将自然法说成是神法的一部分，因此没有完全照搬自然法。强调基督教是最高的精神力量和法律力量，是最高价值之所在。谁是最高价值，是基督教。基督教优于其他一切，神法优于其他一切法。中世纪是相当长的一段时间。基督教在公元四世纪被罗马皇帝封为国教之后，存在了很长的时间。中世纪最有名的神学者是，托马斯·阿奎那（1226-1274），他是经验哲学在极大成者，他的著作被基督教视为经典著作。他的《神学大全》影响到现在，基督教的经典著作。托马斯·阿奎那对法进行了分类，他认为法分为四类：永恒法（最高类）、自然法、神法和人法。神对事物的看法是永恒法，无所不在，人根本没有办法了解，无法了解神对诸事物的根本看法。自然法是神或上帝与人类分享的法，自然法属于永恒法的一部分，人可以通过理性领悟自然法，强调人有义务去发现和服从自然法，是上帝给的东西，能发现，并且要服从。神法是上帝为人类制定的东西，具体表现为《圣经》，是上帝为人类制定的规则。通过《圣经》谕告人类，上帝立的法肯定是正义的。人法是强调人类理性根据自然的规则制定的规则，如果人类制定的法背离了自然法就是非理性的。阿奎那提出一个很重要的命题，法因为源于神