XXXX年新版《合同法》傅鼎主编

12012年新版《合同法》傅鼎生主编讲义（大全）第一章合同的概述（选择题）第一节合同的概念与特征一、合同的概念***合同；是指民事主体设立、变更、消灭民事权利义务的协议。含义；1、合同是一种双方或多方当事人的民事法律行为，而不是单方民事法律行为2、合同的当事人是民事主体，彼此法律地位平等（自然人、法人、其他组织）3、订立合同的目的，是设立、变更、消灭特定民事法律关系4、是经过协商后形成一致意见的民事法律行为5、合同生效后在当事人之间设立特定民事法律关系民事法律行为、事实行为的区别；行为：包括表意行为（法律行为）和非表意行为（事实行为）。（1）法律行为（表意行为）：表意行为包括民事行为、可变更可撤销民事行为、效力待定民事行为、可撤销民事行为、无效民事行为。（2）事实行为（不表意行为）：这样理解，你做某事之前没有经过事先的思考，但是你做的事情能够产生法律效果，如你捡到100万元，你事先根本没有思考，但是你捡到100万，就与失主构成了返还财产的法律关系。你就记住法律上事实行为包括这些就行了：侵权行为、无因管理、不当得利、捡到遗失物、发现埋藏物、先占、创作等本书所称的合同为民事合同民事合同与行政合同的区别1、民事合同以设立、变更、消灭民事权利义务为内容，行政合同的内容则是以设立、变更、消灭行政关系2、行政合同的当事人法律地位不平等二、合同的特征***依法成立的合同具有以下法律特征；1、合同是平等主体间所实施的民事法律行为（民事法律关系）2、合同以发生一定民事后果为目的（婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定）3、合同是当事人间的合意（a/必须两个人以上b/互为意思表示c/意思表示必须一致）4、合同对当事人具有拘束力第二节合同法律关系一、合同关系的主体、内容、客体合同法律关系；又称合同关系，是依法成立生效合同所产生的法律效果合同主体；是享有合同权利、承担合同义务的人（自然人、法人、其他组织）合同内容；包括；合同权利、合同义务合同权利是债权的一种，指合同权利人受领、请求合同义务人为特定给付的权利1、受领给付的权能2、请求给付的权能合同权利效力；1、受领力2、保持力3、请求力4、处分力5、保全力（行使、自救）合同义务；***1、主给付义务（决定合同的性质、反映合同特征、确定合同种类的基本义务）2、从给付义务（辅助主给付义务、确保、实现给付义务）3、附随义务***（合同没有约定、法律没有规定、依据诚实信用原则、交易习惯形成的忠诚、协力、告知、维护、保密等义务）（特点；1、非自始确定，随债之关系的发展而形成2、具有普遍性，非专属某一合同之义务3、一方的附随义务与对方的附随义务、给付义务不构成对价关系、不适用双务合同履行之抗辩4、不能事后独立诉请履行）2（附随义务有如下两种；1、维护合同当事人缔约利益，履行利益的附随义务，如；说明义务、包装义务、2、维护合同权利人固有利益的附随义务，如；照顾义务、保密义务、提示义务、等等）4、不真正义务***（不以民事责任的承担为后果，为一定行为或不为一定行为的约束，如；保险合同中，投保人应当应当采取一定的措施防止损害的扩大）（特点；1、属于一种法定义务2、具有约束力3、不履行该义务的，不承担民事责任4、不履行义务将给合同主体带来不利益）（《合同法》第119条规定;当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取措施的，不得就扩大部分要求赔偿）***合同客体又称合同标的，是合同义务人的给付。合同的标的不同于合同的标的物。合同的标的物——是指给付的对象，可以是物、权利、行为等。合同标的设定——依合同当事人的意志决定合同标的的条件——（合法、确定、可能）三个条件；1、合法性、社会安妥性2、可确定性3、可能性二、合同的相对性（债的相对性）***合同作为债的关系一种合同具有相对性债之关系的相对性，区别于物权、人格权、知识产权等绝对权关系本书认为；合同的相对性是债的本质，涉他契约、债的保全、债权的不可侵犯性，并不意味着是对债的相对性的突破。理由；1、涉他契约制度的产生，并没有突破债的相对性（它没有改变债务人的特定性）2、债权人代位权、撤销权未突破债的相对性（行使代位权的债权人之债权，并未涉及第三人，撤销是债务人防害债权的行为，因此，主张债的保全制度突破债的相对性缺乏理论依据）3、买卖不破租赁、不动产预告登记制度并未使债权具有物权效力（并不说明债权具有物权效力，更不说明其义务主体为不特定的任何人）4、债权的不可侵犯性，并不表明债权及于不特定之任何人（权利的不可侵犯性不是区分物权、债权、绝对权、相对权的依据）第三节合同的分类一、要式合同与不要式合同合同必须具备法律所规定的或当事人所约定形式的——要式合同（租期在6个月以上的租赁合同必须采取书面合同）合同的形式可由当事人自由选择的——不要式合同（书面形式、口头形式、其他形式）《合同法》第36条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行合同主要义务，对方接受的，该合同成立。”二、主合同与从合同不依赖于其他合同而能独立存在的合同——主合同以其他合同的存在为前提而成立的合同——从合同区分的意义；主合同无效，从合同也无效；主合同变更，从合同也随之变更；主合同消灭，从合同也随之消灭。（但保证合同不因主合同债务扩张而随之扩大保证范围，但因主合同的减少而随之减小保证担保范围）三、有偿合同与无偿合同当事人双方存在对价给付关系的合同——有偿合同***（买卖合同、供用水、气热力合同、有息借3款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、有偿保管合同、仓储合同、行纪合同、居间合同等等）当事人双方无对价给付的合同——无偿合同（无息贷款合同、赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等等）区分的意义；1、有偿合同当事人注意的程度较无偿合同当事人注意的程度为高2、限制民事行为能力人可作为无偿合同的一方当事人（获利方）进行纯获利的行为，无需他人代理，也无需征得监护人同意。3、撤销无偿合同无需主观要件4、有偿合同适用对待给付规则，无偿合同无对待给付规则的适用余地四、诺成性合同与实践性合同***只要双方意思表示一致即能成立的合同——诺成性合同（买卖合同、赠与合同、委托合同、承揽合同、行纪合同仓储合同等等）除意思表示一致外还需实施实践行为后才能成立的合同——实践合同（保管合同、借款合同、定金合同、代物清偿合同等等）区分的意义；表明这两种合同不同的成立或生效要件五、一方负担义务的合同与双方或多方负担义务的合同合同双方当事人中，仅其中一方当事人承担合同义务的合同——一方负担义务的合同（赠与合同）属于单务合同合同双方或多方当事人中，各方都有向对方或其他方为给付的合同——双方或多方负担义务的合同（买卖合同、合伙合同）属于双务合同六、双务合同与单务合同合同各方均负担义务，且各方的义务构成对价关系——双务合同（任何双务合同都是有偿合同、有偿合同并不都是双务合同）***合同一方有义务而另一方无义务，或各方有义务但没有对价关系——单务合同（赠与合同、无偿保管合同）区分的意义；1、双务合同适用同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权——双务合同抗辩规则2、发生的合同义务可对待履行的其他效力七、束己合同与涉他合同不对外发生效力的合同——束己合同（通常合同都属此类）以第三人为给付或受领给付为内容的合同——涉他合同、可分为；利他合同（人寿保险合同、信托合同）当事人约定由第三人向合同权利人为给付的合同——负担合同（由第三人给付的合同、适用债的相对性）八、有名合同、无名合同、混合合同合同名称为法律所规定，且法律对其权利义务作了明确规定的——有名合同（买卖合同、运输合同、保管合同、居间合同、等）合同名称未被法律所规定，且法律也未对其权利义务作专门规定——无名合同内容包括两个以上有名合同的事项或兼有有名合同、无名合同事项的合同——混合合同九、附合合同与非附和合同合同内容为当事人一方预先拟定，并在订立合同时未与对方协商，对方只能根据内容参加合同关系——附和合同（格式合同、格式条款）合同内容由双方协商而成——非附和合同十、预约与本约当事人约定将来订立某一合同的协议——预约为履行预约合同而订立的合同——本约预约的效力是依约本约；1、必须预约规定期限内进行本约内容磋商42、必须按照预约的内容订立本约3、预约双方必须依照诚实信用原则进行公开磋商十一、一时合同与继续合同***合同之债的给付总量不依赖于时间因素，可因一次清偿而消灭的合同——一时合同（买卖合同、赠与合同、借款合同、等）合同债务分期履行并非继续合同合同之债的给付总量依赖于时间因素，不能一次清偿而消灭的合同——继续合同（持续合同）（供水、供电、供热合同等）（与分期付款不同）区分意义；一时合同的变更具有溯及力、继续合同的变更仅对未来发生效力，十二、实定合同与射幸合同以现实、确定的最终利益的给付为内容的合同——实定合同（房屋买卖合同的给付价金、交付房屋）以不确定的最终利益的给付为内容的合同——射幸合同（购买彩票、保险合同等）（与附条件的合同不同）第二章合同法的概述（重点章）（单选、多选、判断、论述）第一节合同法的概念与特征一、合同法的概念合同法是调整特定平等主体的自然人、法人、其他组织之间因合同的订立、履行、变更、转让、终止等行为所发生的财产民事权利义务关系的法律规范的总和。含义；1、调整自然人、法律、其他组织之间权利义务关系的法律（不调整内部关系）2、调整平等主体之间权利义务关系的法律（不调整行政关系）3、调整财产性权利义务关系的法律（不调整婚姻、人身关系）4、调整特定当事人的民事权利义务关系的法律（不调整物权、知识产权）5、调整因合同行为所发生债权债务关系的法律（债的发生原因；合同、单方允诺、遗赠、不当得利、无因管理等事由）实质意义上的合同法——是调整因实施合同的订立、履行、变更、转让、终止等行为所发生民事法律关系（《合同法》《担保法》《海商法》《物权法等》）形式意义上的合同法——合同法典《合同法》特征；***1、合同法是规范合同当事人行为的法律A/充分尊重行为人的意志、体现私法自治B/为了平衡当事人利益、维护公共秩序、善良风俗c/为了维护交易安全、鼓励交易、助长流通2、合同法是调整平等主体之间动态财产关系的法律3、合同法的规定基本属于任意性规范4、合同法既调整民事合同关系又调整商事合同关系（我国民商事合一）第二节合同法的基本原则概念；是指效力贯穿合同法始终的根本原则、它是立法的基本原则、也是司法的基本原则、更是合同当事人订立、履行、等合同行为的根本准则。性质；是合同的本质反映，体现了合同订立、履行的行为的客观规律。合同法的基本原则还反映了立法者在交易领域中的立法政策。合同法的基本原则；***（主体平等、合同自由、合同公平、诚实信用、鼓励交易）一、合同主体平等原则***A/追求人格独立、地位平等是人性使然b/是商品生产、的需要交易c/必须以平等为核心，平等是自由的前提。二、合同自由原则（内容）***5A/缔约与否自由b/选择对象自由c//选择缔约方式自由e/决定合同内容自由f/确定违约责任自由G/确定解决争议方式自由合同自由的限制；国家干预、没有绝对的自由1、为了公共利益，合同法确立强制缔约的规则2、合同法的私法公法化三、合同公平原则追求合同正义，要求合同当事人实现实质上的平等，排除形式平等掩盖下的实质上的不平等合同自由的限制——反垄断法、反不正当竞争法、劳工法、反倾销、发暴利制度、消费者权益保护制度、对合同格式条款限制制度等四、诚实信用原则***《合同法》第6条规定“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则”含义；A/公正地调整、平衡合同双方当事人的利益B/公正地调整、平衡合同当事人与第三人、公众的利益，维护一般公共信用利益(诚实信用原则要维护两个平衡；即合同当事人利益平衡、合同当事人与社会利益的平衡)***功能；***1、直接规范功能2、补救成文规定不足的功能诚实信用原则贯穿合同法的始终1、在合同订立过程中2、关于合同条款分歧的解决3、关于合同履行4、关于合同权利义务终止后