工程合同--合同担保

第二节合同担保ContractGuaranty一、担保的概念及原则1.合同担保的概念指合同当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据《担保法》和相关行政法规的规定，经协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。2.原则:平等、自愿、公平、诚实信用的原则。3.合同担保方式质押留置抵押保证2008贷款合同设计合同加工承揽、运输合同贷款合同定金施工、监理合同二、保证担保重点讲解：1、保证法律关系介绍2、保证人的资格问题3、保证方式：一般保证（先诉抗辩权问题）连带保证4、保证期间问题保证担保的定义：是指保证人和债权人约定,当债务人不履行义务时,保证人按照约定履行义务或承担赔偿责任的行为。保证的基本方式保证的基本方式是书面保证合同。（一）保证人1.担保合同的法律关系担保关系是债权人与保证人之间的关系。保证人只担保被保证人忠实履行合同义务，而不担保当事人双方。2.对保证人的要求（资格）具有清偿能力的法人、其他组织或公民行政法人、事业法人和社团法人由于不具备代为清偿能力，不能作为合同的担保人。（二）追偿责任的方式1.一般保证方式一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。即被保证的当事人严重违约导致对方的合法权益受到侵害时，首先由被保证人承担赔偿责任，保证人只承担损害赔偿的不足部分。2.连带责任方式保证人与被保证人对债务承担连带责任保证。即被保证的当事人严重违约导致对方的合法权益受到侵害时，对方当事人不必区分追偿赔偿责任的先后次序工程项目建设过程中涉及的保证，或合同中保证方式约定不明确的，通常均采用连带保证方式。保证担保投标保证履约保证预付款保证（三）工程项目涉及的保证种类（四）保证合同的主要内容（1）被保证的主债权种类、数额（2）债务人履行债务的期限（3）保证的方式由当事人约定未约定或约定不明确的，按连带责任保证方式。（4）保证担保的范围（5）保证的期间由保证人与债权人在合同中约定未约定的,为主债务履行期限届满之日起6个月。保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（6）双方认为需要约定的其他事项（五）保证的形式1.保证书：企业法人出具的担保2.保函：银行出具的担保1.保函的特点★担保信用高★减少被保证人流动资金的占用（六）保函2.无条件保函和有条件保函★无条件保函：★有条件保函：委托监理合同施工、设备供货合同银行是否以被担保人同意作为支付的先决条件担保人:母公司或其他有履行合同义务能力的法人组织。★保证人承担的是主合同义务的连带责任；★保证书的担保金额通常高于保函的担保金额。履约担保时为合同价格的30％合同价格的5-10％（七）保证书的特点小结保函和保证书的区别：1.提供保证的主体不同2.承担责任不同3.担保金额不同三、抵押担保1、抵押的法律关系2、抵押物的范围3、抵押物登记4、违约处置合同当事人一方或者第三人向对方提供一定价值的财产作为履行合同义务担保的方式。抵押人抵押权人享有抵押权的债权人可以是债务人或第三人（一）抵押担保法律关系法律关系:客体：抵押物主体提供担保财产方1.抵押人所有的房屋和其他地上定着物。2.抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。3.抵押人依法有权处分的国有的土地使用权。4.抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。5.抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。6.依法可以抵押的其他财产。（二）抵押财产（三）抵押合同1.抵押合同的主要内容①被担保的主债权的种类、数额。②债务人履行债务的期限。③抵押物的情况（名称、质量、数量、权属等）④抵押担保的范围。⑤其他需要约定的事项。2.抵押合同的登记手续《担保法》规定：抵押物为土地使用权、城市房地产、林木、乡镇企业的厂房、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产的，应当到相关部门办理抵押物登记手续，否则，抵押合同无效。抵押合同自登记之日起生效。其他未办理登记手续的，抵押合同自签订之日起生效。（四）抵押财产的保管1.保管抵押财产在担保其间不需转移给抵押权人，由抵押人自己保管。2.抵押的效力抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债务到期届满抵押权人未受清偿的：1.与抵押人协议以抵押物折价或拍卖、变卖，以所得价款偿还债务。2.协议不成，抵押权人可向法院起诉。（五）违约处置既不没收财物也不清产核资所得价款清偿顺序(1)抵押合同以登记生效按登记的先后顺序清偿顺序相同的，按债权比例清偿；(2)抵押合同自签订之日起生效如果抵押物未登记的，按合同生效的先后顺序清偿顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。四、质押担保（一）法律关系:1.主体出质人质押人享有质押权的债权人提供担保方（债务人或第三人）主体指债务人或第三人将其动产或权力作为合同的担保2.客体（1）动产质押：具有一定价值的动产•转移物的占有生效（2）权利质押：具有一定经济价值且归出质人所有的权利•自权利凭证交付之日起生效•登记的，登记之日起生效可以质押的权利：（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。（2）以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。（3）以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同；并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。（4）可以质押的其他权利。（1）被担保的主债权种类、数额（2）债务人履行债务的期限（3）质押物具体情况（名称、数量、质量、状况）（4）质押担保范围（5）质物移交的时间（6）当事人认为需要约定的其他注意事项。（二）质押合同的主要内容(三）质押财产的保管担保期间，质押物由质权人保管。说明：1.出质人已经丧失了对担保财产的使用权，故不需要办理登记手续。2.质权人对担保财产的损坏或灭失要承担责任。适用：贷款担保或申请保函人向银行提供的反担保。可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。（四）违约责任小结抵押与抵押区别：1.标的物不同抵押：动产或不动产质押：动产或权利2.特征不同抵押：不转移占有抵押物质押：转移占有标的物3.管理标的物的义务人不同抵押：抵押权人无管理标的的义务质押：质权人对担保财产的损坏或灭失承担相应责任4.设置权利数量不同抵押：可设置多个抵押权质押：同一时期只能设置一个★概念经济合同当事人一方依据法律规定或合同约定，占有合同中对方的财产，有权留置以保护自身合法权益的法律行为。★留置担保的合同关系主合同当事人之间五、留置担保★留置权的成立要件1.合法占有被留置的财产2.留置的财产与债权有牵连关系3.债务已届清偿期4.留置的财产为合同标的涉及的动产★留置权的实现：两个月以上的履债期限★留置物的处置与债务人协议将留置物折价或依法拍卖。其价款使债权人优先得到偿还。★留置权人的义务对留置财产负有妥善保管义务。★适用于运输合同、保管合同和加工承揽合同。六、定金担保★定金的概念定金是合同当事人一方在合同规定应当支付的总数额以内，预先给付对方一定数量的货币，以保证履行合同义务的担保形式。★定金的数额不超过主和同标的额20%★定金效力双倍返还（收受方违约）无权要求返还（给付方违约）对当事人双方都有约束力总结五种担保方式中：1.必须有第三人提供担保的是：2.担保合同法律关系只涉及主合同当事人的是：3.对合同当事人双方都有约束力的是：1.某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签定了合同，此合同法律关系的客体是（）。A.物B.行为C.智力成果D.活动2.合同担保方式中，既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是（）。A.保证B.定金C.留置D.质押选择题3.依据《担保法》的规定，当采用保证方式进行担保时（）。A.债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任B.债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任C.保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任D.保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任4.以下担保方式中，对当事人双方都有约束力的担保方式是（）。A.保证B.抵押C.定金D.留置5.债务人或者第三人不转移其财产的占有，将该财产作为债权的担保是（）。A.定金B.抵押C.质押D.留置6.按照《担保法》的规定，下列财产中可以作为抵押物的是（）。A.抵押人依法有权处分的国有土地使用权B.抵押人使用的宅基地C.抵押人拥有的股票D.学校设施7.建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，订立了抵押合同，后来又办理了抵押登记。则（）。A.项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起生效B.项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起生效C.项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效D.项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效8.法人应当具备（）等条件。（多选）A.依法成立B.有必要的财产或者经费C.有自己的名称、组织机构和场所D.能够独立承担民事责任E.经上级行政主管机关批准补充担保物权担保物权是为了担保债的履行而设定的物权抵押权：是指对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，优先清偿其债权的权利。质权：亦称质押，是指为了担保债权的履行，债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。