债和合同

债&合同合同法1999.10.01-428司法解释一1999.12.29-30司法解释二2009.05.13-30司法解释三2012.07.01-46债的概述•债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。•主体特定性，须通过债务人的特定行为完成。•平等性•任意性（意思自治原则）1.合同及其违约责任、缔约过失责任2.无因管理3.不当得利4.侵权行为债的发生原因合同的责任之一：违约责任违约责任的具体形式：继续履行补救措施：修理更换重做、减少价款或报酬、退货违约金赔偿损失免责事由：不可抗力or情势变更，属意外。合同的责任之二：缔约过失责任§42合同法当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（三）有其他违背诚实信用原则的行为。2010-12.甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的？A.乙应对甲承担缔约过失责任B.丙应对甲承担缔约过失责任C.丁应对甲承担缔约过失责任D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任【答案】C【考点】缔约过失责任【解析】《合同法》第42条第（一）项规定，当事人在订立合同中有假借订立合同，恶意进行磋商的情况，给对方造成损失，该当事人应当承担损害赔偿责任。此是关于缔约过失责任的相关规定，根据该规定可知，只有合同一方当事人在订立合同过程中的行为导致另一方的损失的，该方当事人承担损害赔偿责任。本题中乙和丙不是与甲签订合同的当事人，不承担缔约过失责任。丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约，即属于假借订立合同，恶意进行磋商的情形，丁应当对甲承担缔约过失责任。不当得利：一方财产有所增加、另一方财产有所减少，两者有因果关系，但无合法依据。受益人+受害人符合以上四个要件，仍不能成立不当得利的情形：1.给付是履行道德上的义务；2.债务人对于未到期的债务进行清偿；3.明知没有给付义务而为清偿的；4.双方因不法事由，一方为给付（赌债）；但不法原因仅存在于受领人一方的除外（赎金）。2005-10．哪种情形，乙构成不当得利？A.甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还B.甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务D.甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田【答案】D【考点】不当得利【解题思路和依据】首先明确不当得利之债的构成要件：(1)一方获得财产上的利益(2)他方受到损失(3)获得利益和受到损失之间有因果关系(4)没有法律上的根据。具体到本题，很容易发现选项A、选项C中的乙获得利益均有法律上或者合同上的根据，因此不能作为不当得利处理。其次，选项B中的甲并没有因为乙的得利受有损失，因此亦不符合不当得利的构成要件。故根据排除法，选项D正确。无因管理：没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。§93民通管理人+本人不能作为被管理事务的事项：不能发生债的关系的，如纯粹宗教的、道德的和属公益性质的事项。依法须经亲自办理或本人授权才能办理的；不作为&违法行为2007-53甲正在市场卖鱼，突闻其父病危，急忙离去，邻摊菜贩乙见状遂自作主张代为叫卖，以比甲原每斤10元高出5元的价格卖出鲜鱼200斤，并将多卖的1000元收入自己囊中，后乙因急赴喜宴将余下的100斤鱼以每斤3元卖出。下列哪些选项正确？A．乙的行为构成无因管理B．乙收取多卖1000元构成不当得利C．乙低价销售100斤鱼构成不当管理，应负赔偿责任D．乙可以要求甲支付一定报酬答案：ABC乙代甲出卖鲜鱼的行为构成无因管理，A正确。在无因管理中，管理人因管理事务所收取的金钱、物品及其孳息应交付本人，乙将多卖的1000元据为己有，构成不当得利，B正确。在无因管理中，管理人应承担适当管理义务，也即应依本人明示或可推知的意思，以利于本人的方法为管理。乙因急赴喜宴将100斤鱼贱价出卖构成不当管理，应向甲承担债务不履行的损害赔偿责任，C正确。无因管理人的权利仅为要求本人偿付必要费用，另外，管理人的权利还包括：请求清偿必要债务；损害赔偿请求权等，不包括报酬请求权，D错。可兼具为自己谋利的意思表示；不要求管理人具备完全民事行为能力；不必须达到积极的管理效果，但不当管理须承担赔偿责任；不可请求报酬，只对在管理过程中合理支付和收到的损害有请求权。无因管理制度的法律精神侵权责任法2010.07.01-共92条侵权行为构成要件：1.损害结果2.加害行为3.因果关系4.过错：故意，法律有特别规定时重大过失亦可成立。违法阻却事由：减免责任的原因，如不可抗力。过错原则：一般侵权行为、机动车交通事故、大部分医疗损害责任。过错推定原则：§58违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或销毁病历资料。无过错原则：危险责任原则。产品责任、高度危险作业致害、环境污染损害、动物致害。公平原则：§24受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。债的分类•特定物之债：交易或个人观念上认为标的物不可替代。•种类物之债：交易或个人观念上认为标的物可以替代。•单一之债：债权人或债务人均为一人。•多数人之债：债权人或债务人一方，或双方均为二人或二人以上。•按份之债：债权人或债务人按照份额享有权利或承担义务•连带之债：债权人或债务人享有权利和义务的地位一致。SJ-M与主办方珠海体育馆约定于2014.11.30进行演唱会，属于单一之债还是多数人之债？合同的订立：合同=要约+承诺•要约：希望和他人订立合同的意思表示。须内容具体确定、且将会受到法律约束。–要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告（内容具体且附有有效期除外）•承诺：受要约人同意要约的意思表示。•承诺的内容应当与要约的内容一致。否则：•受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。（有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法）。债的履行1.正确履行：又称适当履行，即债务人按照合同的约定或法律的规定，全面正确地履行自己应承担的义务。2.不适当履行a.履行迟延b.受领迟延c.加害履行：违约责任or侵权责任择一维权!!!3.不履行：履行不能、拒绝履行双务合同履行中的抗辩权1.同时履行抗辩权：任一方vs.对方2.顺序履行抗辩权：后vs.先义务人3.不安抗辩权：先vs.后义务人1.同时履行抗辩权§66合同法当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。①一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。②一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。须对待履行是可能履行的。否则可解除合同。效力：不消灭对方请求权，仅使对方请求权延期。2.先/后履行抗辩权：顺序履行抗辩权§67合同法当事人互负债务，有先后履行顺序，①先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。②先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。效力：一时的抗辩权。不消灭对方请求权，只是暂时中止先履行一方请求权的行使。若先履行一方采取了补救措施或之后适当履行，后履行一方应恢复履行，抗辩权即消灭。3.不安抗辩权•§68合同法应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。！！先履行一方行使不安抗辩权时的义务：1.举证义务：无确切证据中止履行的，承担违约责任。2.通知义务效力：仅暂时中止履行§69合同法对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可解除合同。债的担保：物保+人保+钱保•物保：抵押权、质权、留置权（物权法调整）•钱保：定金，即为确保合同，由一方预先支付另一方的款项。约定的数额不得超过主合同标的额的百分之二十。须采书面形式。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。•保证：人保。保证人和债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务的行为。可约定最高额保证。•保证人不能是主债务人、国家机关、公益性质的法人、无偿债能力的自然人或法人。•连带保证：多个保证人在无明确约定各自承担的份额时，各保证人的法律地位一致。•保证人的权利：1.享有主债务人的三种抗辩权：同时、先履行、不安抗辩权2.先诉抗辩权：又称检索抗辩权，是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。•保证人不得行使先诉抗辩权的情形：§17III担保法（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。）（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利。债的转移：标的和内容不变，主体发生变更。•债权转移：须告知债务人，或经有关机关批准。法律规定或当事人有约定的，不可转移。•债务转移：债务承担。须经债权人同意！•债务有效转移后，原有的权利义务关系一并转移给新债务人享有或承担，原债务人彻底脱离。•2011-14.2011年5月6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日，乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同签订后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正确的？A.甲公司有权要求乙公司交付自动扶梯B.丙公司有权要求乙公司交付自动扶梯C.丙公司有权行使不安抗辩权D.乙公司有权要求甲公司和丙公司承担连带债务•【答案】C【考点】不安抗辩权•【解析】选项A错误。甲、乙、丙三方达成的协议是免责的债务承担协议，其效力表现在原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本题中，丙公司负有先付款的义务，在丙公司没有付款之前，乙公司有权行使先履行抗辩，拒绝甲公司要求交货的请求。•选项B错误。甲、乙、丙三方达成的协议是债务承担协议，而非债权转让协议或债权、债务的概括承受。因此，丙公司无权要求乙公司交付自动扶梯。•选项C正确。我国《合同法》第六十八条规定不安抗辩权，本题中，丙公司负有先给付义务，但是根据题干给出信息看，丙公司有证据证明乙公司有丧失商业信誉的行为，即“乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生了重大安全事故，且质监局已介入调查”，因此，丙公司可以行使不安抗辩权。•选项D错误。甲、乙、丙三方达成的协议是免责的债务承担协议，即甲公司将自己对乙公司的付款义务完全转移给了丙公司，甲公司不再对所移转的债务承担责任，丙公司则成为新的债务人。因此，乙公司只能要求丙公司付款，无权再要求甲公司付款，更无权要求甲公司和丙公司承担连带债务。合同的保全•保全：为防止债务人的财产不当减少给债权人带来危害，允许债权人代替债务人之位对第三人行使债权，或者请求撤销债务人与第三人法律关系的制度。•代位权&撤销权：债权人以自己的名义、且只能通过诉讼方式进行。1.代位权的成立要件1.须有债权人对债务的合法债权存在，且不是专属于债务人人身性质的；2.债务人怠于行使自己的到期债权（私下主张亦可构成）；3.债务人对次债务人(第三人)的债权清偿期已届满；•代位权胜诉后，次债务人