合同与合同法

第一章合同与合同法第一节合同概述第二节合同法概述参考书目崔建远主编合同法（第五版）法律出版社王利明等著合同法（第三版），人民大学出版社，2009年版王利明合同法研究韩世远合同法总论（第三版）法律出版社王泽鉴著债法原理北京大学出版社李永军主编合同法案例人民大学出版社吴庆宝主编最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题中国法制出版社马特等著英美合同法导论对外经济贸易大学出版社法律法规中华人民共和国合同法（1999年3月15日）最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（1999年12月19日）最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（2009年4月24日）最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（2009年7月7日）关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2012年3月31日）两种学说1、协议说—为大陆法系所采纳古罗马法:指得到法律承认的债的协议.后此种理解为大陆法系各国所继承.2、允诺说—英美法之学说美国合同法重述：•合同是一个或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律在某些情况下所确认的一项义务。将对价（约因）作为合同成立的基础，忽视了意思表示的合致——合意。第一节合同概述3、二者的融合但允诺说在英美法中并非占一统天下的地位。协议说在英美法中也是非常普遍的一种说法。近来，协议说在英美学者的论著中地位越来越重要。《牛津法律大辞典》：合同是二人或多人之间为在相互间的设定合同义务而达成的具有法律强制力的协议。美国统一商法典第1—201（11）条称合同为：来源于当事人的协议的全部法律债务。一、合同的概念《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”理论上争议：①认为《合同法》中所称协议不包含物权合同，《合同法》仅规范债权合同，其他合同可准用或类推适用《合同法》；②认为《合同法》中的合同概念涵盖除身份合同之外的所有民事合同，包括产生物权的合同。二、合同的特征(一)合同是一种双方民事法律行为1.合同是一种民事法律行为，是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。2.合同是一种双方民事法律行为，即当事人双方的意思表示一致才可以成立的法律行为。（二）合同产生于平等主体之间（三）合同的目的在于产生具体的财产性权利义务下列不属于合同法调整范围的有（）A婚约B计划生育合同C企业内部承包责任协议D市府与县府签订的行政责任合同E国有土地使用权出让合同三、合同的分类（一）单务合同与双务合同1.分类标准：双方当事人是否互负对待给付义务。双务合同，是指双方当事人互负对待给付义务的合同。单务合同，是指仅有一方当事人负给付义务的合同。2.区分意义：（1）是否适用履行抗辩权；（2）由于不可归责于合同当事人的原因而不能履行合同时是否发生风险负担问题（3）因当事人的过错而致合同不履行的后果不同。（二）有偿合同与无偿合同1.分类标准：当事人获得权益是否支付代价。有偿合同，是指一方当事人获得合同约定的权益时，需向对方当事人支付相应代价的合同。无偿合同，是指一方当事人享有合同约定的权益，无需向对方当事人支付相应代价的合同。2.区分意义：（1）对合同主体的要求不同。（2）当事人的责任程度不同。（3）债权人行使撤销权的条件不同。（4）第三人构成善意取得的条件不同。（三）诺成合同与实践合同1.分类标准：合同的成立是否须交付标的物。诺成合同，是指经各方当事人意思表示一致即可成立的合同。实践合同/要物合同，是指合同的成立除需要当事人意思表示一致以外，还须交付标的物。2.区分意义：（1）合同成立要件不同。（2）交付标的物的意义不同。（四）要式合同与不要式合同1.分类标准：成立是否应符合法律或者当事人要求的形式要件。要式合同，是指法律规定或者当事人约定必须具备一定形式的合同。不要式合同，是指法律未规定或者当事人未约定必须采用特定形式，当事人可以采用任何形式的合同。2.区分意义：合同成立的要件不同。不要式合同只要当事人的意思表示一致即可成立；要式合同除当事人意思表示一致外，还应满足一定的形式要件，合同才成立。合同以不要式为一般，以要式为特殊。（五）有名合同与无名合同1.分类标准：法律上是否为某一合同确定一个特定的名称并设有相应的规范。有名合同/典型合同，是指法律赋予一定名称，并设有相应的规范的合同。无名合同/非典型合同，是指法律没有明文规定的合同。2.区分意义：二者适用法律上的区别。有名合同可以直接适用《合同法》分则的有关规定或者其他法律的相关规定。而无名合同应根据合同的目的以及当事人的意思，参照适用与之类似的有名合同的规定。1、转移所有权的合同(1)买卖合同;(2)供用电.水.气.热力合同;(3)赠与合同;(4)借款合同;2、转让使用权的合同(5)租赁合同;(6)融资租赁合同;3、提供服务的合同(7)承揽合同;(8)建设工程合同;(9)运输合同;(10)技术合同;(11)保管合同;(12)仓储合同;(13)委托合同;(14)行纪合同;(15)居间合同.（六）主合同与从合同1.分类标准：相互间的主从关系。主合同，是指不依赖其他合同而能够独立存在的合同。从合同，是指从属于其他合同的合同。2.区分意义：从合同具有从属性，从属于主合同而存在。主合同变更，从合同原则上随之变更。主合同被宣告无效、撤销或终止，从合同原则上消灭，法律另有规定除外。合同相对性合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第三人非合同当事人案例2010年5月8日，张三与李四签订了买卖水泥的合同，合同总价款为30000元，由于张三欠王五货款45000元，于是张三与李四在合同中约定：李四应将水泥款30000元支付给王五。合同签订后，张三按照合同约定履行交货义务，李四在收货后向王五支付了10000元的货款。为此，王五向法院起诉，要求李四清偿剩余的20000元货款。（七）束己合同与涉他合同1.分类标准：合同的履行是否涉及第三人。束己合同指当事人为自己约定并承受权利义务的合同。涉他合同指合同当事人在合同中为合同当事人以外的第三人设定权利或约定义务的合同，主要包括利他合同、第三人履行的合同。2.区分意义：束己合同严守合同的相对性原则，而涉他合同在一定意义上突破了该原则。明了合同的效力范围，届清了第三人是否承受合同权利义务，以及承受的界限。典型案例2007年3月15日，原告马某与被告北海市强远房地产开发有限责任公司签订《房地产内部认购书》，双方约定，原告认购被告开发的商品房一套，该房建筑面积约95平方米，总价为225625元；签订认购书之日，原告向被告支付定房定金10000元；被告办好商品房预售许可证网上公布，并通知原告之日起20天内，原告必须与被告签订《商品房买卖合同》，并选择按揭贷款方式或一次性付款方式办理支付房款，原告超过时间不来签订《商品房买卖合同》的，被告取消原告购房资格，所交定金被告不予退还，被告违约则双倍返还定金。《房地产内部认购书》签订后，原告于2007年3月16日向被告交纳定金10000元。被告于2008年11月26日取得商品房预售许可证，2008年11月28日由北海市建设委员会在网上进行公告。2008年12月29日，原告通过中国工商银行汇给被告房款50000元。2009年2月20日，被告在北海日报上对原告刊登公告：由于你违反双方协议的约定，已经构成违约，现我公司要求你来我公司办理退款手续。(七)预约(预备合同)和本约(本合同)标准:目的之关联性•1.预约:指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。•2.本约:根据预约,将来应当订立的合同.预约与附停止条件的合同不同：1.在附停止条件的合同中，本合同已经在订约时成立，但尚未生效；而在预约中，本合同在预约时尚未成立。2.预约合同的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立本合同的义务。如何判断一个合同是预约还是本约？当事人的真实意思。当真意不明或有争执时，应通观全部内容加以确定，若合同要素已经明确合致，已无另行订立合同的必要，应认定为本约。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。诸如初步协议、意向书等，只要不具有法律约束力，不是预约和本约。违反独立、有效的预约合同，当事人承担的应是一种违约责任，而非缔约过失责任。（八）一时性合同与继续性合同1.分类标准：时间因素在合同履行中所处的地位和所起的作用。一时性合同，是指合同约定当事人的给付应一次性完成。继续性合同，是指合同的内容非一次给付即可完结，而是继续地实现的合同。2.区分意义：（1）在合同的履行方面：债权债务关系是否立即消灭。（2）解除权产生的原因不同。（3）合同消灭是否溯及既往不同。（九）其他分类1.实定合同和射幸合同。（1）分类标准：合同订立时当事人的给付义务是否确定。实定合同指合同订立时就已经确定当事人给付义务的合同。射幸合同指合同订立时当事人的给付义务尚未确定的合同，保险合同为其典型。（2）区分意义：实定合同一般要求等价有偿，显失公平的合同可能被撤销。射幸合同则不能简单地以是否等价来衡量是否公平。2.商议合同和格式合同。（1）分类标准：当事人能否对合同条款进行充分协商。商议合同指当事人可以就合同条款进行充分协商而订立的合同。格式合同指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同。（2）区分意义：法律通常会对格式合同进行特别规制，以避免未经协商的合同可能造成当事人之间实质上的不公平。返回典型试题甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？A.属于无名合同B.属于实践合同C.应适用合同法总则的规定D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定【答案】ACD下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些?A．保管合同B．委托合同C．借款合同D．互易合同【答案】ABC贾某因装修房屋，把一批古书交朋友王某代为保管，王某将古书置于床下。一日，王某楼上住户家水管被冻裂，水流至王某家，致贾某的古书严重受损。对此，下列说法哪一个是正确的？A．王某具有过失，应负全部赔偿责任B．王某具有过失，应给予适当赔偿C．此事对王某而言属不可抗力，王某不应赔偿D．王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿【答案】D第二节合同法概述一、合同法的概念合同法是调整合同关系法律规范的总称。二、合同法的立法目的1.保护合同当事人的合法权益。2.维护社会经济秩序。3.促进社会主义现代化建设。三、合同法的特征1.合同法是财产法。2.合同法是交易法。3.合同法以任意性规范为主。四、合同法的基本原则合同法的基本原则，是指贯穿于整个合同法的根本准则，是制定、适用、解释和研究合同法的依据和出发点。1.平等原则：①合同当事人之间法律地位平等；②当事人在适用规则上的平等。2.自由原则：①订立、变更和终止合同的自由；②选择合同相对人的自由；③确定合同内容的自由；④选择合同方式的自由。合同自由并不是绝对的，合同当事人的自由要受到合法性原则的限制。。3.合法性原则。指合同当事人订立、履行合同时应遵守法律、行政法规，否则，合同可能被宣告无效或撤销。合同法对合同自由予以一定的限制，是为了保护交易安全，