合同法中的若干疑难问题

冲突与创新2007.11最高法院民二庭王闯法官－－物权法中担保物权的若干问题制度创新①担保物权统一消灭原因（第177条）②动产浮动抵押制度（第181条、189条、196条）③抵押权顺位的放弃和变更（第194条）④抵押权实现（第195条2款）⑤转质权（第217条）⑥最高额质权（第222条）⑦基金份额和应收账款质押（第223条、第226条、第228条）⑧留置权消灭原因（第240条）专题列表（上）（一）担保物权优先除外规则（二）关于独立担保适用依据（三）关于人保物保并存规则（四）抵押合同和抵押权区分专题列表（下）（五）关于房地分别抵押效力（六）关于担保物权期间问题（七）关于动产浮动抵押制度（八）新权利质权和存单质押（一）关于担保物权优先受偿除外规则•冲突来源：担保法第33条、63条、82条与《物权法》第170条但书•除外情形：①未清偿的职工债权（保护弱者）②建筑工程承包人的法定抵押权（保护弱者）③船舶航空器优先权（保护弱者和国家公益）④担保财产承租人的优先购买权（维护公平）⑤国家税收权（维护国家公益）⑥划拨土地使用权出让金收取权（维护国家公益）⑦司法费用的优先权（维护公共利益）（二）关于独立担保的适用依据•冲突来源：《担保法》第5条1款但书与《物权法》第172条1款但书•法定理由：独立担保界定国内交易实践司法解释之争最高法院态度【案例】（1998）经终字第184号（1998）经终字第184号：独立担保函对湖南公司按时支付代理手续费、货款及其他应付款项负有连带责任；不因委托人或担保人清盘、破产、重组、改组、人事变动或经济变化而受影响或失效；担保函不可撤销和没有附带条件，并有效直至委托人付清所有款项为止；本担保函为独立保证；本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任。（1998）经终字第184号：判决海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。虽然海南公司对本案的损失并无直接过错，但其提供的担保函却为东方公司对外开证付款起到了一定的作用，因此应当承担相应的赔偿责任，该责任应为湖南公司不能偿还欠款部分的50%。（三）关于人保物保并存规则•冲突来源：《担保法》第28条，解释38条，与《物权法》第176条•三种模式：保证人绝对优待主义保证人相对优待主义平等主义意思自治原则＋保证人绝对优待主义＋平等主义•综合模式：物权法第176条被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的是实现担保物权的情形的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。176条模式•区分情形：•异同所在：•评价：理论合理，但对问题复杂性关注不够相同：债权人选择权＋对债务人追偿权区别：应分担的份额司法解释：对债务人追偿权＋相互追偿权物权法：对债务人追偿权，相互追偿权不明债务人物保：保证人绝对优待主义第三人物保：平等主义（四）区分原则：物权变动与原因行为•冲突来源：《担保法》第41条、64条、76条《物权法》第15条、23条、187条、212条、224条、226条、227条、228条•区分原则：采纳物权行为独立性，否定无因性。物权变动与原因行为区分原则，实行“债权合同原因＋物权公示变动”模式协调理论纷争矫正立法错误解决违约责任契合现行法制•规则目的：司法解释第56条2款法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。物权法第15条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。物权法第14条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。物权法第23条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。（五）关于房地分别抵押效力问题•双向统一原则•现实与争论•妥当解释【案例分析】双向同一原则的立法目的转让与最终归属的同一性《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条《城市房地产管理法》第31条《担保法》第36条《物权法》第182条，第183条（六）关于担保物权期间问题•冲突来源：《司法解释》第12条：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持”。《物权法》第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”•三种观点·四种法例·两种模式存续说消灭说对抗力丧失说法国：诉讼时效消灭德国：取得时效对抗日本：完整时效制度中国台湾：除斥期间诉讼时效模式除斥期间模式第202条解释：三种理解法国民法模式（七）动产浮动抵押制度•制度利弊与学术争论：•公示方式与善意保护：•抵押确定与实行方式不能对抗善意取得人提高流转效率扩大融资能力避免企业破产兼容其他担保《物权法》第196条向法院申请＋财产管理人＋实行登记公告债权风险较大需求尚待检验《物权法》第181条、第189条、第196条（八）新权利质权和存单质押•基金份额质权•应收账款质权•司法实践认可：•关注存单核押：（2000）经终字197号、（2001）民二终字94号第223条、第226条第223条、第228条公路渡口桥梁收益权（解释第97条）电网改造工程收费权（2001年通知）进出口退税托管账户（2004年18号）委托理财经纪账户王闯简历【学历背景】1992.9-1995.7吉林大学法学院民商法，师从崔建远教授，硕士学位；1995.9-1998.7中国社会科学院法学所民商法，师从梁慧星教授，博士学位。【任职情况】1998.9迄今最高人民法院经济庭（现为民二庭）高级法官清华大学法学院联合硕士导师、国家法官学院特邀研究员《中国民商事审判指导》和《中国商事审判》编委【实务成果】参与起草《担保法司法解释》和《合同法司法解释》负责起草《关于审理买卖合同纠纷案件的若干规定》、《关于审理会计师事务所民事侵权赔偿案件的若干规定》、《关于审理金融市场委托理财类合同纠纷案件的若干规定》、《关于审理涉及金融不良债权转让纠纷案件的若干规定》。【代表著作】《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版最高人民法院民二庭王闯法官[e-mail]冲突与创新－－物权法中担保物权的若干问题