合同法分则研究

合同法前沿（易军）考试：不可能统考，随堂考试，考得比较简单，一两个论述题，一两个案例分析，如果没有明确要求闭卷，有可能开卷。考试前随便拿一个分则中的任何一个题目或者制度作为3000字论文。思路要清楚，要有注释，两个以上。（示例）第一讲合同法分则立法质量评价一、优点（一）典型合同表现形式由合同规章上升为合同基本法，提高了其效力层次，增强了其权威性。（涉外经济合同法、技术合同法、经济合同法都是部委规章）（二）取消了经济合同和非经济合同的划分，实现了对各种典型合同的统一调整。（三）强化了我国民商合一体例的倾向（四）增加了典型合同的数量（五）吸收借鉴国外县级制度力求完备（六）注重合同法的可操作性（七）提现了一定的保护弱者利益，维护主体生命安全的价值取向1.个人或企业负有应相对人请求与其订立合同的义务，及相对人的要约非有正当理由不得拒绝承诺（牺牲了合同自由）2.承租人的特别保护（a买卖不破租赁b承租人优先购买权c承租同居人）3.穷困抗辩权（第一百九十五条赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务）（八）关注实务中的热点问题并寻求相应的法律对策（第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外VS《物权法》第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。）二、缺点（一）不确定概念过多，具有歧义，应予细致化1.“合理”2.第一百九十二条受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。“严重侵害”（外国：受到刑事处罚的故意行为）3.第一百九十三条因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。“违法行为”4.“保管不善”（二）许多法律规则包括法律后果，不具有可操作性，应将其完善（如拒载，再如第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。（三）典型合同数量太少，应当增加典型。合同数量直接影响立法质量评价（1929年民国有24个，台湾现行“民法”有27个）（四）规定传统的借用合同、实物借贷、和解合同、雇佣合同（《劳动合同法》只适用于个人和企事业单位）；规定旅游合同、保险合同；规定信用卡合同、加盟店合同、分时享用合同。（五）风险负担：将不可归责双方当事人的事由导致标的物毁损灭失。1.总则中缺乏风险负担的一般规则2.没有规定一些具体合同的风险负担规则，承揽合同、保管合同、仓储合同、融资租赁合同均无3.一些合同的风险负担规则也是有疏漏的（六）部分制度的设计存在缺陷，应予完善第二讲合同法分则与总则的关系一、总分关系与体系性：一般与例外的关系康德：体系是一个依照原则将知识构成的整体。要素：1.组成单元（元素、分子）2.原则（标准）3.知识的整体体系性：组成单元之间的关联性位阶性：构象程度的高低逻辑性：内在逻辑总分的致命缺陷：造成规则分列的状态，增加了法律适用的难度德国民法典体系1总则—3法律行为—3合同2因合同而产生的债的关系2债编6相当于合同法总则7各个债的关系二、具体关系（一）分则规定在于确定总则规定的内容，即确定性的规定，总则规定过于抽象，需要分则具体化（第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。）（二）分则规定在于弥补总则规定的规则即补充性规定（第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。&第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。VS第三百零二条承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。）（三）分则规定部分修正总则规定，即修正性规定（第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第三百一十二条货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。《铁路法》第十七条铁路运输企业应当对承运的货物、包裹、行李自接受承运时起到交付时止发生的灭失、短少、变质、污染或者损坏，承担赔偿责任：（一）托运人或者旅客根据自愿申请办理保价运输的，按照实际损失赔偿，但最高不超过保价额。未按保价运输承运的，按照实际损失赔偿，但最高不超过国务院铁路主管部门规定的赔偿限额；如果损失是由于铁路运输企业的故意或者重大过失造成的，不适用赔偿限额的规定，按照实际损失赔偿。托运人或者旅客根据自愿可以向保险公司办理货物运输保险，保险公司按照保险合同的约定承担赔偿责任。托运人或者旅客根据自愿，可以办理保价运输，也可以办理货物运输保险；还可以既不办理保价运输，也不办理货物运输保险。不得以任何方式强迫办理保价运输或者货物运输保险。（四）分则规定全部修正总则规定，即排拆性规定。（第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这是严格责任原则。第三百七十四条保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。区分有偿：过错，无偿：故意+重大过失（五）基本原则对分则有重要指导意义。合同法的原则既超越分则也超越总则。附负担赠与（第一百九十条赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。）（六）总则的规定并非适用于一切典型合同。买卖合同为蓝本编写，如同时履行抗辨权就只适用于双务合同，单务合同不适用。第三讲合同类型一、双方负担合同与一方负担（单务）合同（一）双方合同。（重点）1、概念：双务合同指双方当事人相互承担对待给付义务的合同。对待给付与给付。典型的是买卖合同，其基本结构为出卖人/债务人与买入人。2、特征：给付和对待给付之间的牵连性/关联性。A.发生上的牵连性。一方给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。B.功能上的牵连性。履行上：同时履行抗辩权；存续上：由于不可归责于债务人的事由导致履行不能，债务人免给付义务，债权人的对待给付义务也随之消灭。C.回复原状关系上的牵连性：有一些行为的后果是回复原状。合同存续时，由于一方或双方的行为使合同效力提前消灭。合同解除时双方返还财产，并且双方义务具有牵连性。（二）单务合同:金当事人一方负有给付义务的合同（保证合同、赠与合同）（三）不完全双务合同1、概念：双方当事人虽各自负有债务，但该债务之间并不具有给付与对待给付关系的合同。即没有牵连性。2、类型：A.无偿委托有偿：委托人——————受托人主给付义务：支付报酬依照指示处理事务无偿：委托人——————受托人主给付义务：不用支付报酬，但必须依照指示处理事务支付处理事物的必要费用*有偿委托中委托人与受托人之间有对价关系，该合同是双务合同。无偿委托中委托人与受托人无对价关系，该合同是不完全双务合同。B.无偿保管寄存人——————保管人主给付义务：不支付报酬，但有妥善保管支付必要费用的义务C.借用合同：无偿合同、实践合同（交付是成立要件而非义务）出借人——借用人义务在借用期限内出借人使妥善使用借用人使用，不干涉的义务消极义务，是否独立？*借贷合同：先是转移所有权，然后将同质量、同数量的标的物返还。（消费借贷）借用合同：转移使用权。（使用借贷）但在借用合同中，交付标的物不是合同的履行行为，而是合同有效的法律要件。所以出借人出借并不是义务。借用合同是不完全双务合同。D.无偿借贷传统民法上认为，借贷合同是单务合同与实践合同。与之对应，买卖合同是双务合同和诺成合同。现在认为，借贷合同中有偿借贷是诺成合同加双务合同。无偿借贷是实践合同和不完全双务合同。实物借贷借贷合同自然人之间：实践合同金钱借贷——借款合同金融机构：有偿诺成双务合同自然人之间的借款合同，所有权的变化有偿：出借人————————借用人主给付义务：不干涉，有牵连性，双务合同返还本利无偿：出借人————————借用人主给付义务：收回借款返还本金总结：借用、借贷和租赁的区别委托无偿委托不完全双务诺成合同有偿委托双务合同保管有偿保管双务合同实践合同无偿保管不完全双务借用无偿借用不完全双务实践合同借贷金融有偿借贷双务合同诺成合同自然人有偿借贷实践合同无偿借贷不完全双务（四）区分意义：1、是否适用同时履行抗辩权。（只在双务合同中）2、是否使用风险负担的归责。（双务）（1）全然采取债务人主义的立法模式，由债务人承担风险：德国、台湾（2）区分不同合同类型分别采取债权人或债务人模式：日本、法国、意大利（移转所有权的合同：债权人主义；不移转所有权的合同：债务人主义）立法差异的根本原因在于各国的物权变动模式不同A债权意思主义：法国、日本、意大利——债权人主义B债券形式主义：大陆法系通说，泰国、韩国C物权（意思/形式）主义：德国、台湾债务人主义二、有偿合同与无偿合同（一）定义：有一方履行合同义务，给对方某种利益，对方取得该利益需要/不需要支付相应的代价或报酬。有偿合同：租赁合同无偿合同：赠予合同、借用合同（二）赠予合同：有偿还是无偿？经济交换：经过利己的动机社会交换：表面上并不是为了获得给付，实质上是为了互惠的考虑社会学、经济学上，一次性的赠予仅是广义上获得利益的一个环节。然而民法和个人主义相联系，不考虑整体性现象。（三）区分它们的法律意义1、法律对当事人的行为能力要求不同。有偿合同原则上要求双方均为完全行为能力人。无偿合同一般只要求利益出让方为完全行为能力人。2、在不同合同中利益出让方承担的义务和责任轻重不同。过错分为故意与过失*过失：不注意，欠缺注意的心理状态，在主观上具有过失。重大过失：缺乏一般人/普通人的注意轻微过失：具体-违反与处理自己事务相同的注意的义务抽象-缺乏善良管理人的注意，即专家应尽到的注意的程度*罗马法中“善良家父”的概念：公正待人处事、与人为善、是标准道德人的形象。*传统民法中，根据各国的立法通例，有偿合同要求债务人负抽象轻过失责任及善良管理人责任。无偿合同要求负具体轻过失责任与处理与自己相同事务的责任。*我国民法采取这种精神：有偿合同，同上，抽象轻过失责任呢。无偿合同，债务人只承担重大过失责任。3、法律对无偿合同受益人的保护程度较低。动产善意取得的要件。如善意取得里的撤销权。4、在合同解释中，若是无偿合同应对债务人义务较轻的解释，若是有偿合同，应是对双方公平的解释。5、有偿合同可准用买卖的规定，无偿合同可准用赠予的规定。*一定是有偿合同：租赁、买卖一定是无偿合同：赠与、借用其他有偿无偿取决于当事人的约定6、无偿合同一般被规定为要是合同或者实践合同或者赋予利益双方毁约权或者降低双发负责事由三、诺成合同与实践合同（要物合同）（一）定义诺成合同：诺即承诺，是双方当事人意思表示一致即可成立的合同。*合同法中合同成立的要素：要约+承诺实践合同：双方意思表示一致以外，还要交付标的物才能成立或有效的合同。*