民法―傅鼎生

民法的概念与本质——民法总论问题的提出•福建保安搜身、超市搜身；•私人电话号码进黄页事件；•自然人遗存的法律地位；•居民楼顶建造移动电话基站之争；•住宅小区宣传栏的设与废之争；•业主委员会的成立谁做主之争；•动迁主体地位的认定；•紧急救助利益的法律地位。•2010年11月15日本市一幢正在改建的大楼被付之一炬，造成58人死亡多人受伤及财产损失。改建大楼为的是实施节能项目，政府机关经业主同意，将改建工程发包给某企业。报载，政府存在监管不力过错。•由此，产生如下民事问题：该风险能否规避？如何规避？为防止损失的扩大，及时赔偿是规避次生风险之方法，但是，本案赔偿主体是谁？政府应否承担责任？缘何？赔偿数额多少？法律依据？•因肖像侵权而引发的赔偿纠纷及赔偿风险由何人承担？组织者还是参展者？•如果组织者修改《须知》，参观者、参展者追究其违约责任，如何应对？•上述问题涉及：世博会组织者、参展者、参观者三者的法律关系性质，以及彼此之间的权利义务。•下页附相关材料：中国2010年上海世界博览会参观须知（上海世博会事务协调局二O一O年四月十八日公布）•第八条摄像、摄影、录音规则参观者应遵守各展馆和文化演艺活动有关摄像、摄影、录音的规定，避免因摄像、摄影、录音而妨碍展览和文化演艺活动的正常进行，或影响他人的正常参观。组织者和参展者可在园区内摄像、摄影、录音，使用摄像、摄影、录音的照片、图像、视频或音频记录等，并可使用参观者肖像。•第十一条法律适用和语言本须知适用中华人民共和国法律，以中文、英文、法文、日文、韩文五种语言制定。不同语言文本间如有冲突，以中文文本为准。组织者可对本须知进行解释和修订。•物业管理区域划分标准？•业主自主管理的对象与范围如何界定？•由此引申：1.在物业小区添设宣传栏，业主说了算还是地方政府说了算？2.业主委员会的建立由谁做主？•下页附相关材料：《上海市住宅物业管理规定》被修订。修订意见稿关于物业管理区域划分标准的规定引发争议。条文明定：“住宅小区，包括分期建设或者两个以上单位共同开发建设的住宅小区，其设置的配套设施设备是共用的，应当划分为一个物业管理区域；但被道路、河道分割为两个以上自然街坊或者封闭小区，且能明确共用配套设施设备管理、维护责任的，可以分别划分为独立的物业管理区域。”（附其他规定）其他关于管理区域的规定•国务院《物业管理条例》第9条：“一个物业管理区域成立一个业主大会。物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”•《深圳经济特区物业管理条例》第75条（区域划分）划分物业管理区域应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素，并遵循相对集中、便于管理的原则。具体划分方法如下：（一）物业管理区域的范围应当以物业建设的宗地红线图的范围确定，但已经自然形成且无争议的，不再重新划分。（二）分期开发或者有两个以上建设单位开发建设的区域，其设置的配套设施设备共用的，应当划分为一个物业管理区域；但该区域内因规模较大等原因，已自然分割或习惯形成多个相对独立、封闭小区的，可以划分为不同的物业管理区域。（三）已经实施物业管理的不同物业管理区域经各自的业主大会同意后可以合并为一个物业管理区域。•按前款规定无法划分物业管理区域的，由区物业管理主管部门会同街道办事处、社区工作站确定。其他问题•如何防范他人无权处分自己财产给交易中的善意第三人？•如何防范售后公房产权人转售房屋，损害同住人利益？政府能为维护同住人和第三人的利益做些什么？•如何防范罪犯借助登记机构失误行为诈骗购房款？登记机构如何担当产权人的“守夜人”？•如何防范来自政府机构的侵权：城管执法成本谁支付？动迁主体的法律地位？与动迁相关各方（拆迁人、被拆迁人、用地人）法律关系？民法的概述（一）民法的调整对象1、财产关系概念：人们在生活、生产活动中所形成的财产支配和交换关系。特点：（1）主体地位平等；（2）财产关系的建立、变更、消灭一般基于自愿；（3）当事人在经济利益上一般为等价有偿。范围：物权关系、债权关系、知识产权关系、继承关系等以下关系哪些由民法调整？•房屋买卖土地租赁损害赔偿•遗产分割动产占有财产所有•男女恋爱超生罚款税款征收•结婚离婚子女收养父母子女•远洋运输好意施惠土地批租•商标注册专利转让更改姓名•国债发行股票发行法定继承民法的概述（一）民法的调整对象2、人身关系与特定人密不可分，没有直接的财产内容，平等主体之间的关系。特征：（1）主体地位平等；（2）与特定人不可分离；（3）没有直接的财产内容；（4）可以成为财产关系的发生前提。民法的概述（二）民法的概念民法是调整平等主体之间人身关系与财产关系法律规范的总和。民法有实质意义上的民法，与形式意义上的民法之分。凡调整平等主体间人身关系与财产关系的法律规范均为实质意义上的民法。以民法命名的成文法典，为形式意义上的民法。民法的概述（三）民法编纂体例1、罗马式仿效罗马法学家盖尤士法学教科书《法学阶梯》的体例，分为三编：人法、物法、诉讼。《法国民法典》采此例，但将诉讼排除在外，分三编：人、财产及对所有权的限制、取得财产的种方法。民法的概述（三）民法编纂体例2、潘德克吞式潘德克吞，即罗马法大全（优士丁尼法典中的《学说汇纂》）的音译。潘德克吞法学，是指19世纪德意志法学通过对《学说汇纂》的研究构成的近代民法理论体系。《德国民法典》采此例。分五编：总则、债权、物权、亲属、继承。中国民法典的立法趋势采此例。民法的本质（一）民法是人法民法将一个自然意义的人确定为一个法律意义的人。人格平等。人格平等是人性使然，人的自由属性的必然演绎。人格平等是商品交换的要求，是民法所调整的财产关系的要求。（二）民法是私法•关于私法的几种学说：•目的说：以保护公益为目的的为公法；以保护私益为目的的为私法。•效力说：产生权力关系的为公法；产生平等对立关系的为私法。•主体说：主体一方为国家、公共团体的为公法；双方均为私人的为私法。•统治关系说：双方有统治与被统治关系的为公法：反之为私法。•统治主体说：规定统治主体（国家）生活关系的为公法；反之为私法。理论上揭示民法为私法的意义•承认、尊重私法关系主体的人格和利益。•公权利不直接干预私法关系主体间的活动。•私权受到充分保护，人格权神圣，财产权神圣。•国家干预私法活动必须依据法律。（三）民法是权利法•民法以权利为本位。•民法确定人格，赋予权利能力。•法不禁止，即为权。•民法的一切制度都是以权利为中心而建立。•民法规定（条文）多数为授权性规范而不是义务性规范。民法的基本原则•平等原则•自愿原则•公平、等价有偿原则•诚实信用原则•民事权益受保护原则•民事活动守法守德原则民事法律关系•民事法律关系的概念：民事法律关系是指由民法调整，以民事权利、民事义务为内容，具有法律拘束力的社会关系。•民事法律关系的特征：•1、是人与人之间的关系•2、是具有法律拘束力的社会关系•3、由民法调整•4、以民事权利义务为内容民事法律关系的要素（一）•民事主体的概念：民事主体是指民事法律关系中，享有权利或承担义务的人。•民事主体成立的三要素：•1、意志（理念）；•2、载体（外部实存）；•3、人格（成为法律意义人的资格）。•民事主体的分类：自然人、法人、非法人团体、国家；权利主体、义务主体民事法律关系的要素（二）•民事法律关系的客体•概念：民事法律关系的客体，是指民事权利民事义务所共同指向的对象（事物）。•特点：客观性、效用性、可支配性、稀缺性、适法性•分类：物、行为、智力成果、人身利益民事法律关系的要素（三）•民事权利：民事权利是指民事主体依据自己的意志为一定行为或不为一定行为，请求他人为一定行为或不为一定行为的法律之力。•民事义务：民事义务是指民事主体为实现权利人的权利而为一定行为或不为一定行为的约束。法律事实•法律事实的概念：法律事实是指依据法律，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观状况。•法律事实的特征：1、客观状况；2、产生法律后果；3、为法律所规定。•法律事实与民事法律关系变动的联系：前者是后者的充要条件。法律事实的分类•一、自然事实•（一）状态（如占有）•（二）事件（果实分离）•1、外形事件（出生、死亡、成年、患精神疾病、精神疾病的康复、生死不明等）•2、内心事件（知、不知、善意、恶意等）•3、第三人的行为法律事实的分类二、行为（一）合法行为1、表示行为（1）表知行为（观念通知：承认；主张一定事实存在：主张权属；告知事实：通知）（2）表意行为（情之表示：宽恕；意思表示：要约；法律行为：遗嘱；意思通知：催告）2、事实行为；3、裁判行为；4、行政行为（二）违法行为：1、侵权行为、2、违约行为、3、缔约过失行为、4、失权行为（三）无过错应承担责任的行为法律事实的分类•二、行为•（二）违法行为•1、违约行为•2、侵权行为•3、缔约过失行为•4、失权行为•（三）无过错应承担责任的行事实构成•事实构成的概念：事实构成，又称引起民事法律关系变动事实构成，是指引起民事法律关系发生、变更或消灭的数个法律事实的结合。•事实构成的类型：行为与事件的构成；行为与行为的构成；事件与事件的构民事权利的性质民事权利，是指民事主体依据自由意志支配自己行为的限度。追求自由是人的本性，但是，人是群居类动物，任何人均不能为所欲为，人只能在一定范围内自由活动。该自由活动的范围就是权利。权利，即自由。权利的内容•本体性权能•救济性权能•处分性权能•保全性权能权利的分类一、基于权利主体分类：身份权与非身份权；专属权与非专属权二、基于权利效力所及之范围分类：绝对权与相对权；三、基于权利内容分类：人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、社员权、能权、四、基于权利作用分类：支配权、请求权、形成权、期待权、抗辩权五、基于权利相互关系分类：原权利与救济权；主权利与从权利权利的竞合一、概念：数个权利具有同一目的，各权利之行使发生同一后果，其中一个权利的行使，其他权利因目的的实现而消灭的，谓权利的竞合。二、依据：权利的竞合基于法规的竞合三、关于权利竞合的三种学说：法条竞合说；请求权竞合说；请求权规范竞合说四、权利竞合的立法例：禁止竞合；允许竞合；有限制地选择诉讼模式五、权利竞合之后果：选择其中一项权利行使；区别权利聚合与权利竞合权利的行使权利行使与权利的处分权利行使的方法权利行使与行为能力权利竞合与权利行使权利行使的限制实质上的限制：不得滥用权利、不得违反公序良俗、诚实信用时间上的限制：时效限制、除斥期间限制、约定期间限制、权利失效制度限制顺位上的限制：优先受偿权、先取特权、物权优先权权利的维护权利之侵害：违约行为、侵权行为、缔约过错行为权利之救济：公力救济——追究加害人的民事责任；自力救济——自卫行为（正当防卫、紧急避险）、自助行为民事义务概述概念：法律规定或当事人约定应为一定行为或不为一定行为的拘束。特征：应当作为或不作为；受法律之强制；义务自主或法定。种类：积极义务与消极义务；约定义务与法定义务；明示义务与默示义务；一般义务与附随义务。不履行义务之后果（一）民事责任民事责任，是不履行民事义务的后果。特征：是私法上的责任；主要是一种财产责任；是不履行义务的后果；具有补偿性和惩罚性。（二）民事责任的分类缔约过失责任、违约责任、侵权责任（三）民事责任的形式停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。责任之含义•作为一种职责意义上的责任，性质上是一种义务。如民法通则中的监护人的责任。•作为一种债务意义上的责任，性质为债务。如票据法中的票据责任。•作为一种债的履行保障意义上的责任，性质上是一种债的担保。如公司法、合伙企业法中的有限责任、无限责任。•作为一种不履行民事义务后果意义上的责任，性质上是一种法律责任。如民法通则中的民事责任。自然人的民事权利能力一、权利能力的概念：是指能够参加民事法律关系，享有权利、承担义务的资格。二、自然人民事权利的发生与终止：始于出生（与母体分离，保有生命）；终于死亡（自然死亡或宣告死亡）。三、胎儿