建设工程合同司法解释的理解与操作-项目经理培训班讲课

建设工程合同司法解释理解与操作中建总公司法律事务部二○○七年三月企业法律意识的提升法律是一种社会规则，如同市场营销规则、施工技术规则一样，它就在我们身边，不容我们忽略。社会法制大环境在进步，我们中建作为中央企业，国务院国资委关注和推动我们企业的法律风险防范工作。我们建筑企业经营管理活动中内在的、固有的存在着比较大的法律风险，中建系统企业因发生法律风险造成损失的教训是沉重的。一、建设工程合同效力有关问题联营问题招投标问题非法转包、挂靠和违法分包问题垫资问题劳务分包及包工头问题合同效力概念关于合同效力的概念建设工程合同无效对我们有什么实际影响一（一）建设工程施工合同无效情形，联营以及招投标有关法律问题【司法解释条文】第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。【理解及操作要点】（第一条）1.建设工程合同无效不限于司法解释规定的三种情形2.切实履行对联营项目的管理责任，防范违法挂靠等法律风险3.依法做好招投标手续，防范招投标无效风险如何正确认识联营问题？尊重历史和实际，正确对待联营现象联营的法律概念和我们所说的联营的概念我们所说的联营分包是怎么产生的？如何评价其合理性、合法性？我们所说的联营与挂靠概念接近，但又不能划等号总公司系统联营项目状况联营项目对外的合同法律责任风险1.违法挂靠风险。2.对业主承担合同法律经济责任的风险。与业主的工程承包合同是以我方单位名义签订的，如果工程管理失控，工期、质量、安全等方面的责任及损失则在法律上完全由我方单位承担。3.对分包商、材料商承担合同法律经济责任的风险。这个风险主要体现为联营方以我方名义对外进行分包和材料采购、租赁，拖欠合同款项，我方按合同对分包和材料商承担给付拖欠款的法律责任。联营项目风险防范管理措施1.提高门槛，严格把关，选择有实力、诚信的联营队伍。2.联营项目自营化管理，对联营项目确定各项管理指标，经考核兑现奖罚。3.资金集中控制，实行预算管理。联营项目的工程款集中到我方公司，由公司按联营项目预算计划拨付给项目，而不能仅仅是走过账，或者仅扣除取点款项后直接付给联营项目。联营项目风险防范管理措施4.我方直接向联营项目分包、材料商付款。5.加强联营项目过程中合同签约、履约及债务管理，加强资金流向监控。6.加强人事管理，主要关键岗位尽量多派出我方管理人员，联营方岗位人员须经我方公司考核认定。联营项目风险防范管理措施7.加强对联营项目印章的管理，我方派专门人员管理，并采取措施加强对该岗位人员的监督。8.实行担保措施。要求联营方提供相应的抵押担保、有效的保证担保等担保方式。9.改革固定取点的收费方式，改变利益分配方式，将施工管理权彻底从联营方分出来，与其按一定比例共享利润、共担风险。招投标法规定的强制招标的项目1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2.全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；4.法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。工程建设项目招标范围和规模标准1.施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；2.重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；3.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；4.单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。中标无效情形1.中标通知发出后，招标人改变中标结果。2.招标代理机构违反保密义务或者招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。3.招标人泄露应当保密的情况的行为。4.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标。中标无效情形5.弄虚作假，骗取中标。6.违法进行实质性内容的谈判。7.中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评审委员会否决后自行确定中标人的。投标文件形式瑕疵的影响文件瑕疵不得作为认定中标无效的理由文件瑕疵可能会影响资格预审文件瑕疵是认定废标的理由一（二）建设工程合同无效的处理原则【司法解释条文】第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。【理解及操作要点】（第二条）1.“参照”不是“依照”，建设工程合同无效的，工程价款可以高也可以低于合同。2正确理解“合格”，合格是指符合国家强制性标准，而不是合同约定的“优良”等。3.合同无效，工程竣工验收合格的，合同计价方式按有效处理，因而应重视合同计价方式的约定。4.认真把好工程质量关，除做好严格管理外，还应注意收集发包人过错造成质量不合格的证据。【司法解释条文】第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。一（三）关于转包、挂靠和违法分包【司法解释条文】第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。【理解及操作要点】（第四条）1.准确理解非法转包、挂靠和违法分包的概念，相应针对做好法律风险防范工作。2正确理解法院收缴的对象，了解“非法所得”具体范围因非法转包、挂靠和违法分包的不同而不同；总包对分包所收的费用在分包合同中最好写成配合费，不要以上缴利润等形式出现。转包、挂靠与违法分包概念辨析从有关法律规定来看，转包概念的实质是不履行对建设工程的管理义务和责任，其表现为两种形式，一是全部工程转给他人施工，二是总包人未在施工现场设立项目管理机构和相应人员，未对工程施工活动进行组织管理。转包、挂靠与违法分包概念辨析挂靠与转包在概念本质上是一样的，都是讲承包单位不履行对建设工程的管理责任，只是他们分别从不同角度作定义，表现为不同的形式，如果表现为实际施工单位没有相应资质且隐名施工，则认定为挂靠；如果实际施工单位有相应资质且签有分包合同，则认定为转包。实际施工单位与总包签有分包合同但没有相应资质的，则还构成违法分包。转包、挂靠与违法分包概念辨析关于违法分包，《建设工程质量管理条例》第78条有明确规定：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其它单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程的主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将分包的建设工程再分包的。转包、挂靠和违法分包风险防范要点切实履行对项目管理责任，项目经理部“五大员”应为自有人员分包单位应具有相应资质项目专业分包须经业主同意，合同文件应有明确规定工程主体结构不能分包管理实践中有关转包、挂靠和违法分包的特殊问题主体结构大分包出去的，写成劳务分包能不能防范风险？业主同意的转包是不是就合法了呢？上级单位名义接的项目下级法人单位来做，算不算转包？一（四）竣工前取得相应资质的不按合同无效处理【司法解释条文】第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。一（五）垫资有关法律问题垫资禁令的发展变化1996年垫资禁令的合理性：在市场经济不成熟，建筑市场不规范的情况下，无序竞争被迫垫资在一定程度上确实扰乱了国家宏观调控，加剧了工程款拖欠以及带来三角债、农民工工资拖欠等社会问题。2006年解禁的背景：十年大变化，市场经济深入发展，市场培育了一批有实力的施工企业集团，加上WTO规则开始适用，为了与国际接轨，垫资需要合法化了。【司法解释条文】第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。【理解及操作要点】（第六条）1.除政府投资项目外，垫资已合法化，业主有垫资要求的，应在建设工程承包合同中对垫资事项、垫资利息及利息计算标准予以明确规定。2.在约定垫资条款的时候，垫资款偿还时间不要超过竣工以后6个月，以保障工程价款优先受偿权的行使。注意防范“软垫资”条款风险“软垫资”概念有期限的软垫资，我们施工企业应还是可以接受的，只是注意约定垫资利息并把利率约定的高一些无期限的软垫资等于无条件放弃停工权，合同中应杜绝这种条款垫资款返还担保的一种特殊措施与业主签商品房预售合同作为垫资款返还的担保以商品房预售合同作为还款担保的，预售价格一定要合理约定垫资与BT的异同BT（build-transfer）融资建造模式概念根据实践中形成的有关惯例，两者在主要方面没有实质区别实践中BT工程的操作——与政府打交道，担保最重要一（六）劳务分包、包工头问题【司法解释条文】第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。【理解及操作要点】（第七条）1.劳务分包企业应具有相应的劳务分包资质，劳务分包合同工作范围以提供劳务为主，即人工清包，传统的“大包”不属于劳务分包。2.劳务分包与专业分包是两个不同资质序列的分包，总承包方可自行进行劳务分包，无需业主同意。分包给包工头的风险一是包工头为个人，承担责任的能力有限二是包工头队伍一般管理不规范，农民工工资拖欠风险大三是可能会遭受政府主管部门的处罚四是对农民工承担劳动法律责任的风险实践中应对包工头问题的措施建议地方建筑劳务市场不规范，实践中包工头现象现阶段仍客观存在选择常年合作的、稳定、可靠的队伍选择业主资信好、付款条件好的项目要求包工头提供担保，将身家性命押到项目上来加强农民工工资支付监督成立我们自己的劳务公司，这是治本的要求包工头挂靠成建制队伍的可以接受二、建设工程施工合同的解除安全生产责任法律问题停工权问题重视违约责任条款合同解除的概念合同解除就是解除合同对双方的约束力，就是我们我们平常说的终止合同、清退出场。合同解除有法定解除和当事人约定解除两种合同解除对双方来说都是影响非常重大的事件，法律规定必须以一方违约情况达到一定严重程度为条件。实践中发包人行使合同解除权也不是一件容易的事，有的地方就规定了比较严格的限制条件。二（一）发包人解除权-安全生产责任法律问题【司法解释条文】第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。【理解及操作要点】（第八条）1.本条第（一）项中承包人的“合同主要义务”，包括工期、工程质量、安全生产、环境保护以及不得转包和违法分包等方面。2.本条第（二）项中“合同约定的期限内没有完工”，其工期约定必须合法有效（任意压缩不合理的工期无效），工期延误的责任必须是承包人所造成，如果工期延误是发包人责任所造成【理解及操作要点】（第八条）3.本条第（三）项中“已经完成的建设工程质量不合格”，所指的已经完成的建设工程应是符合施工验收规范的某一工程节点；质量是否合格的标准应是国家规定的标准