合同与合同书制作(4)

第四章合同的履行•一、合同履行•（一）概念指当事人双方按照合同约定的内容，全面、适当地完成各自所承担的义务的行为。•《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知，协助、保密等义务。”（二）合同履行的基本原则•是指当事人在履行合同义务时必须遵循的基本准则。•1．全面履行原则•2．协作履行原则•3．效益履行原则二、双务合同履行中的抗辩权•（一）同时履行抗辩权•是指在没有先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未履行债务或者履行债务不符合约定时，享有拒绝其全部或者相应的履行要求的权利。（二）先履行抗辩权•指在双务合同中应当先履行债务的一方未履行债务或者履行债务不符合约定时，后履行的一方享有拒绝其全部或者相应的履行要求的权利。（三）不安抗辩权•是指双务合同成立后，应当先履行债务的一方当事人在对方财产、商业信誉等状况发生重大变化，并导致丧失或者可能丧失履行债务能力时，享有中止履行自己债务的权利。1.不安抗辩权的行使应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人中止履行合同的，应当及时通知对方。2.行使不安抗辩权的法律后果（1）合同中止履行后，另一方恢复履行合同能力或者对履行合同提供了适当担保时，中止履行一方应当履行合同。（2）对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未能提供适当担保的，中止履行方可以解除合同并要求赔偿损失。（3）中止履行方所持有的另一方不能履行合同的证据不确切，或者没有将中止履行合同的决定及时通知对方，或者当对方已经恢复履行能力或对履行合同提供了适当担保时仍不履行合同的，中止履行方应当承担违约责任。案例分析1.甲与乙订立买卖茶叶的合同，合同约定，甲于2002年10月7日发货，乙收到货物后10日内付款。乙收到货物后，经检验，发现货物与封存的样品差异巨大，乙方拒绝支付款项，根据已知的条件，乙方的行为是：（）A.行使同时履行抗辩权B.行使不安抗辩权C.行使先履行抗辩权D.违约行为「答案」C（1）根据已知的条件，甲、乙双方的履行有先后顺序关系，因此排除A项。（2）不安抗辩权是法律赋予先履行义务人的权利，乙方是后履行义务人，因此排除B项。（3）先履行抗辩权是后履行义务人针对先履行义务人先期违约的抗辩，从已知的条件判断，乙方拒绝支付货款，有理有据，符合《合同法》第67条的规定，因此选择C项，排除D项。乙方行使先履行抗辩权，不影响再追究甲方违约责任的权利。（4）参照《合同法》第42条、第52条、第54条的规定，缔约过错包括故意和过失，故选择C项。•2.甲将自己的MP3交给乙修理，双方没有约定履行期。乙修好后，甲请求乙交付，此时乙可以主张（）•A先履行抗辩权•B不安抗辩权•C同时履行抗辩权•D留置权答案：•CD•3.甲与乙订立合同，规定甲应于1997年8月1日交货，乙应于同年8月7日付款。7月底，甲发现乙财产状况恶化，没有付贷款之能力，并有确切证据，遂提出终止合同，但乙未允。基于上述因素甲子8月1日未按约定交货。依据合同法原理，有关该案的正确表述是：（）A．甲有权不按合同约定交货，除非乙提供了相应的担保B．甲无权不按合同约定交货，但可以要求乙提供相应的担保C．甲无权不按合同约定交货，但可以仅先交付部分货物D．甲应按合同约定交货，如乙不支付货款可追究其违约责任•答案：A•甲享有不安履行抗辩权4.甲乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理？（）。A．判决乙承担违约责任B．判决丙承担违约责任C．判决乙、丙连带承担违约责任D．判决乙、丙分担违约责任答案：A•债的相对性•《合同法》第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。•5.应当先履行债务的当事人，如果有确切证据证明对方无偿转让财产，导致可能丧失履约能力，则该当事人可以（）•A中止履行•B请求对方提供担保•C解除合同•D请求法院撤销该行为答案：ABCD错，本题债权债务还未产生，不存在撤销权行使的问题。第五章合同的变更一.合同的变更指在合同订立以后，没有履行或者没有完全履行以前，当事人对合同的内容进行修改或者补充。（一）.合同变更的条件合同法规定：当事人协商一致，可以变更合同。这就是说，“协商一致”是变更合同的必要条件，但双方当事人就变更合同所达成的协议，不得损害国家利益和社会公共利益，否则，该变更不具有法律效力。（二）.合同变更的法律后果合同的变更对已经履行的部分不具有法律效力，任何一方都不得以合同变更为由，要求对方返还其已经履行的财产。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。甲、乙双方在2002年2月7日订立买卖鱼粉的合同，约定每吨3000元，由丙方为乙方付款提供保证担保。同年4月5日，甲、乙双方又约定每吨3800元。根据已知条件，下列观点是正确的：（）A.甲、乙变更原买卖合同，不适用要约和承诺的规则。B.甲、乙变更买卖合同，为更新。C.甲、乙变更买卖合同，保证人丙方不知情，丙方免除保证责任。D.甲、乙变更买卖合同，丙方不知情，但丙方不免责。•「答案」D•（1）双方协议变更合同，是以第二个合同变更第一个合同，第二个合同也是合同，适用要约和承诺的规则。故A项排除。•（2）更新不同于变更，更新产生新的给付，即产生新的合同，故排除B项。•（3）最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第30条第1款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人书面同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。故排除C项，肯定D项。二.合同转让：指当事人一方依法将其合同的权利和义务的全部或者部分转让给第三人。根据合同权利义务转让的不同情况，可将合同转让分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的一并转让。（一）．合同权利的转让指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的行为。合同权利的转让一般是基于债权人与第三人的协议产生的。下列合同权利不得转让：（1）根据合同性质不得转让的；（2）按照当事人约定不得转让的；（3）依照法律规定不得转让的。（二）.合同义务的转让是指债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的行为。（三）.合同权利义务的一并转让是指当事人一方将其合同权利和义务一起转让给第三人的行为。（当事人一方可以与第三人订立合同，约定由第三人取代其在原合同中的地位，享受全部合同权利并承担全部合同义务。在这种情况下，转让协议订立后，必须经原合同的对方当事人同意，才发生法律效力。）下列哪些合同的转让是不合法的？（）A．甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司B．甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课C．债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的两万元债权以一万五千元的价格转让给了柳某，李某将此事打电话通知了杨某D．丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行答案及分析：ABD•A错误，合同法第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。•B错误，应当由本人亲自履行的合同是不能转让的。合同法第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。•第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。C正确，合同法第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。D错误，根据担保法，抵押权是不能转让的。