中国法制史(简易稿)

第一章中国法的起源与夏商法律制度（约公元前30世纪—前11世纪）--------------------------------------------------------------------------------重点难点一、中国古代法的起源的历史途径、主要特点及其形成原因；二、夏商早期法制的基本内容与主要特点。--------------------------------------------------------------------------------中国是世界著称的四大文明古国之一，也是人类社会古代法起源较早的重要地区。约从公元前30世纪的炎黄时代起，随着原始氏族制度的瓦解和早期部落制国家的形成，中国古代的法即开始孕育降生。这种脱胎于史前社会的古代法，以源于原始习俗的习惯法为主体，其法律形式以礼刑二者为主要渊源。前者由初民社会的信仰崇拜或宗教禁忌等祭祀礼仪规则及伦理道德习惯升华而成，后者系复仇惩戒或军事征讨等暴力手段及行为规范发展而来。经过炎黄以来尧、舜、禹时代国家与法的发展进化，公元前21世纪，夏禹传位于子夏启，正式建立以夏后氏为核心的夏政权。夏代共传十四世十七王，历时四百余年。公元前17世纪，商汤率部推翻夏桀统治，建立商政权。商代历经十七世三十一王约六百年，到公元前11世纪，为西周所亡。夏商两代是北方黄河流域相继建立的两个宗族部落国家集团联盟，是中国古代法的初步发展时期。第一节中国法的起源法的起源是古代文明起源的重要组成部分，是人类社会发展到一定历史阶段的产物，是随着人们日常交往的渐趋频繁，尤其是社会关系的日益复杂化而出现的。尽管某些简单的调整民事经济关系的伦理习惯或行为规范可能起源较早，但相对系统的法律制度特别是国家法的产生，则只能出现在相对复杂的政治组织或国家产生之后。在原始公有制为基础的氏族社会，聚落组织与社会关系比较简单，并不需要借助法律制度等国家机器调整规范，社会长期处于“刑政不用而治，甲兵不起而王”[①]，“无制令而民从”[②]的状态。当时，维持社会秩序，调整社会关系，主要依靠氏族内部的原始民主精神和初民们长期形成的生产生活习惯与伦理道德规范，并以群体组织规则、氏族首领威信及社会舆论监督等为保障。这就是恩格斯所说的：“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决”。“虽然当时的公共事务比今日更多”，“可是，丝毫没有今日这样臃肿复杂的管理机关。一切问题，都由当事人自己解决。在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了”[③]。在一些极端场合，有时也以决斗、复仇或战争等方式解决矛盾、纠纷与争端。但这完全是在民主、平等的名义下进行的，丝毫不具有征服、奴役或压迫性质。随着生产力水平的提高和社会经济的发展，自公元前5000年左右起，人们的劳动生产率已能创造出维持简单再生产之类的最低消费需要之外的剩余产品，并且迅速转化为社会财富，逐渐被某些氏族首领据为己有。最晚到公元前3000年左右，社会劳动分工日渐扩大，脱离生产领域的商人阶层和从事精神生产的宗教神职人员以及从事脑力劳动的管理人员相继出现，私有制、贫富分化及社会分层日趋显著。少数垄断社会资源的上层人物，为了维护自身的特权利益，调整和解决矛盾冲突，开始建立国家机器，法的起源也就应运而生。中国古代的一些政治家、思想家，曾就法的起源问题分别提出过许多不同看法。例如：有人认为，法起源于天道与神意。如《魏书》卷一百一十一《刑罚志》称：“德刑之设，著自神道。圣人处天地之间，率神祗之意”，“是以明法令，立刑赏”。《汉书》卷二十三《刑法志》亦称：“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。”也有人认为，法起源于自然界的客观规律。如《老子》第二十五章提出：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”还有人认为，法起源于“理”，亦即宇宙绝对精神。如朱熹指出：“法者，天下之理”[④]；“理也者，形而上之道也，生物之本也”[⑤]；“未有天地之先，毕竟是先有此理”[⑥]。也有人提出，法起源于惩恶扬善的需要。如《荀子·性恶》称：“古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治、合于善也。”还有人提出，法起源于定分止争的需要。如《管子·七臣七主》强调：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。”《商君书·君臣》指出：“民众而奸邪生，故立法制、为度量以禁之，是故有君臣之义、五官之分、法制之禁。”《通典》卷一百六十三《刑》也谈到：“人既群居，不能无喜怒交争之情，乃有刑罚轻重之理兴矣。”就中国古代法的起源的具体途径而言，历史上有刑“始于兵”[⑦]的说法。这种说法表明，中国古代的刑最初起源于军事战争，最早的法脱胎于军事战争中产生的军法。“黄帝以兵定天下，此刑之大者”[⑧]及“大刑用甲兵”[⑨]等记载都说明，黄帝以来的军事征服与兼并战争就是最早的刑，其间产生的军法就是最初的法。《汉书》卷六十七《胡建传》关于《黄帝李法》的记载虽有后人主观臆测之嫌，但古人关于“李”为“狱官名”或“法官之号，总主征伐刑戮之事”[⑩]的解释则说明，最早的刑兼有军事镇压与刑罚制裁双重涵义，最初的法源于军法，其法官或狱官兼掌军事指挥和司法裁判两种职能。这是由于军事战争是一种需要高度组织纪律和严格行为规范的集体行动，必须有统一的军法协调指挥参战人员，这就是古人所说的“师出以律”[11]，而此类军法就是最早的法；将其略加改造适用于战后，便可转化为普通的法。另一方面，军事战争是需要及时处置敌人、俘虏或其他违法犯罪行为的，军事首长可以直接行使法官或狱官的司法裁判及刑罚执行职能，某些军法同时就是定罪量刑的刑法，故有“兵狱同制”[12]之说。可见，“兵”即战争是刑、法、狱等起源的重要途径之一。在法的起源过程中，犯罪、刑罚及罪刑适用制度相继产生。中国早期的刑罚非常野蛮，它以摧残身体的肉刑为主要内容。据说黄帝以来曾以“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑”[13]为五种刑罚手段；蚩尤时代，“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥”[14]，也发明过五种刑罚。这些刑罚都是残害身体的肉刑。进入尧舜时代，任命皋陶为司法官，创制五刑，发明监狱，[15]开始创立象刑、流刑、赎刑和故意惯犯从重、过失从轻等刑罚适用制度，并“流共工于幽洲，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山”，惩治“四罪而天下咸服”[16]。这些犯罪与刑罚的记载，也得到了考古材料的证实。在龙山文化遗址中，考古工作者发现了大量非正常死亡现象，其中不少尸骨有用刑痕迹；他们有的活埋致死，有的头骨有被砍砸的印迹，有的因腰斩身首异处，有的双脚遭刖刑砍断。[17]这些实物材料，印证了文献记载的可信性。需要指出的是，关于象刑的含义，自古以来意见就不一致。有人认为，象意即象征，象刑即令违法者穿着不同色质的衣巾服饰，象征施以不同刑罚，给予羞辱与惩戒。[18]也有人认为，象意即画像，象刑是绘制违法者身着不同衣巾服饰的画像，表示施以不同刑罚。[19]综合各种因素进行分析，象刑原本应指第一种含义，主要适用于本宗族部落成员，意在教育惩戒。后世罪犯统一身着特制囚服，应是由此变化而成。象刑的第二种含义，是在文字产生以前，以画像形式公布刑罚的一种方式。据《周礼·秋官·大司寇》所载，周代曾有“悬刑象于象魏”的制度，每年正月初一至初十，把“刑象”亦即施用不同刑罚的画像，悬示于宫廷外的阙门即“象魏”上，以达到公布刑罚的目的。这显然是象刑画像的孑遗，后世的枭首刑可能就是由此演变而来。当然，公布刑罚并非公布刑法等成文法内容。在中国古代法的起源史上，还有礼源于祭祀的说法。礼的本义是指盛放祭祀供品的器具。在殷墟出土的甲骨文中，礼字作■、■、■等多种形状，像用器皿盛以玉珏。[20]古人使用礼器举行祭祀活动，逐渐形成了一些祭神敬祖祈福的典礼仪式，这种祭祀活动与典礼仪式便成为礼的引申义。《说文解字·示部》所释“礼，履也，所以事神致福也”，即指这种引申义的礼。《礼记·礼运》曾叙述过这种礼的起源：“夫礼之初，始诸饮食，其燔黍捭豚，污尊而抔饮，蒉桴而土鼓，犹若可以致其敬与鬼神。”据此，这种礼最初起源于普通的饮食供奉活动，如在石块上烤制粟米畜肉，在地上挖穴盛酒双手掬饮，用土制鼓槌敲击土制乐鼓，以表达对鬼神的崇敬。作为原始祭祀礼仪活动的一种朴素形式，其最初的仪式规则只是一些简单的习惯性规范，人们是发自内心虔诚自觉遵守的。随着社会的发展和统治者的需要，将日益复杂化的仪式规则加以改造确认，强化其神秘性与强制力，礼便成为强迫人们遵守的法律规范。于是，作为指导性规范的礼与作为惩罚性规范的刑，各有侧重，相互配合，共同奠定了中国古代的法律规范体系。第二节夏商法律制度夏商两代，以天罚神判的法律思想为指导，基本形成了以身体刑为代表的刑罚体系，初步建立起军事、行政、司法不分的审判体制。一、天罚神判的法律思想夏商两代，生产力发展水平比较低下，人们的认知能力基本仍处于野蛮蒙昧状态。在意识形态领域，充斥着天命鬼神的宗教迷信思想。出于对天、神等自然和祖先的崇拜与敬畏，其法律思想充分反映神权意志，具有浓重的“天讨”、“天罚”的“神判”特色。早在夏禹时代，即借助祭祀典礼“致孝于鬼神”[21]。西周初年人也有“有夏服天命”[22]的评论。到夏启建立夏政权时，公然宣称自己“受命于天”，而对违背“天命”者，理应代“行天之罚”[23]。夏启讨伐有扈氏，即打着“代行天罚”的旗号。商政权的建立，也以“受命于天”而自诩。《尚书·召诰》即有“有殷受天命”的记载。《诗·商颂》的《玄鸟》和《长发》也有“天命玄鸟，降而生商”；“有娀方将，帝立子生商”的史诗。对于“天命殛之”的罪人，商王自然也有权“致天之罚”[24]。商汤起兵讨伐夏桀，也是以“代行天罚”的名义相标榜。需要指出的是，夏代宣扬“受命于天”、“奉天伐罪”，所崇尚的“天”与“天命”还仅仅处于朴素的自然神阶段。到了商代，则将“天”及“天命”人格化为形象的“帝”或“上帝”，并与祖先一起奉为神灵祭祀崇拜。因此，商代已由简单的自然神崇拜发展为与祖先神崇拜相结合，由单纯的“天罚”进入到与借助占卜巫术“神判”相结合。古人曾评论说：“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼，先罚而后赏。”[25]商王作为自然神在人间的代表和祖先神在当世的代表，经常借助占卜仪式充当交通人神的工具，以领受天命与神意。殷墟出土的十余万片甲骨卜辞，就是商王向天帝神灵请示汇报天象季候、年成丰歉、战争胜负及司法裁判、定罪量刑等内容的国家档案，也是“殷人尊神”的实践记录。二、法律形式夏商两代，立法技术仍处于习惯法的确认及改造阶段，法律形式以源于夏商两部族传统习俗和伦理规范的习惯法为主，由礼与刑两部分内容构成。关于夏商两代的礼，由于文献失载，具体内容不可详考。春秋末年的孔子已对此表示无可奈何，曾经遗憾地慨叹道：“夏礼，吾能言之，杞不足征也；殷礼，吾能言之，宋不足征也。文献不足故也。足，则吾能征之矣。”[26]但他同时指出：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也。”[27]由此可见，夏商两代的礼及其与后来的周礼是一脉相传的，其间既有继承沿袭，也有改造增删。关于夏商两代的刑，《左传》昭公六年有“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑”[28]的记载。“禹刑”、“汤刑”作为“乱政”即社会矛盾趋于激化的产物，分别是后世对夏商两代刑事法律规范的统称。它们既不是成书于一时的成文法，也并非夏禹、商汤二人所制订，而是夏商两代逐步形成和不断扩充的，其内容基本以习惯法为主。后人之所以将它们以禹、汤命名，不过是出于对本部族政权的开创者所表达的一种尊奉和崇敬，同时也是“夏刑”、“商刑”的一种代称。据《竹书纪年》所载，第二十四代商王祖甲二十四年，就曾“重作汤刑”。因此，“禹刑”、“汤刑”是随着夏商两代社会的发展变化而不断调整扩充的。除礼刑二者构成的习惯法外，夏王、商王的命令也是重要法律形式，而且法律效力最高。夏商两代的王