合同法的理论与实践

合同法的理论与实践生活中的合同第一章合同法概述第一节合同法的概念第二节合同法的历史发展第三节中国合同法的发展状况与统一合同法的制定第四节合同法的基本原则第一节合同法的概念一、合同合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（合同法第二条）劳动法上的合同、行政法上的合同民法上的合同：物权合同、债权合同、身份合同等合同与契约合同的法律性质：1.合同是一种民事法律行为2.合同是两方以上的当事人的意思表示一致的法律行为3.合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的法律行为4.合同是当事人各方在平等、自愿的基础产生的法律行为二、合同法合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，是有关合同的法律规范的总称。包括:界定合同的法律规范；订立合同的法律规范；合同成立条件的法律规范；合同内容的法律规范；合同效力的法律规范；合同履行的法律规范；合同保全和担保的法律规范；合同变更和转让的法律规范；合同解除的法律规范；合同救济的法律规范；合同消灭的法律规范；合同解释的法律规范；合同适用法律的法律规范。在英美法系，合同法是与财产法、侵权行为法、信托法并立的法律部门。在大陆法系，合同法的上位概念是债法，债法的上位概念是民法。第二节合同法的历史发展一、古代合同法人类社会最早的合同法是由习惯发展而来的，称为习惯法。习惯法的特点是不稳定、不统一和不公开。《汉莫拉比法典》是世界上迄今为止所发现的最古老的成文法典，其中直接规定合同的规范有80余条。《罗马法》中也有很多关于合同的规范。二、近代合同法近代合同法是指资本主义自由竞争时期的合同法，以《法国民法典》中的合同法为典型代表。近代合同法以合同自由、平等的人格和个人责任为特征。三、现代合同法现代合同法是垄断资本主义的产物，是在近代合同法基础上发展而来的。《联合国国际货物销售合同公约》、《欧洲合同法原则》是其代表。现代合同法有以下特征:1.新的交易形式逐渐普及，如互联网和电子合同；2.合同自由受到一定限制，如格式合同的大量运用；“强制缔约”在公用事业领域的运用。3.社会责任的抬头，如无过错责任原则的运用，保险的广泛适用。4.合同统一化的趋势。5.劳动法、产品责任法、消费者权益保护法逐渐形成自己相对独立的和完善的体系，最终从民法中分离出去。第三节、中国的合同法一、统一合同法颁布前我国合同立法的状况1.1981年《经济合同法》2.1985年《涉外经济合同法》3.1987年《技术合同法》4.其他法中有关合同的特别规定二、统一合同法的制定1.1993年10月合同法立法方案出台2.1995年《中华人民共和国合同法试拟稿》起草完成3.1999年第九届全国人大第二次会议审议通过合同法草案第五稿，颁布《中华人民共和国合同法》。三、《合同法》的主要特点1.从实际出发，总结、借鉴与吸收相结合的原则十分突出2.鼓励交易与意思自治的理念非常明确3.法律制定的时代特点非常显著4.经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾5.普遍化的合同制度与合同类型得到了全面规制6.立法技术不断提高，立法语言日趋规范四、我国合同法体系的构成我国合同法由总则、分则和附录构成。在总则中，对合同的定义，合同法的适用范围，合同法的基本原则等做出一般规定后，它按照合同的成立过程—生效—履行和履行保障—合同权利义务的转让—合同关系的终止—违约责任，构建了其体系。总则与分则的关系：（1）总则对分则具有指导作用（2）分则中的规范对总则中的规范形成制约，具有优先适用性。第四节、合同法的基本原则一、合同法的基本原则概述1.基本原则的涵义2.基本原则的作用（1）合同法的基本原则体现了合同立法的指导思想（2）合同法的基本原则为合同当事人提供抽象的行为准则（3）合同法的基本原则可以指导合同司法活动二、平等原则三、意思自治原则四、公平原则五、诚实信用原则六、合法性原则七、公序良俗原则八、信守合同原则九、鼓励交易原则第二章、合同的分类第一节、有名合同与无名合同第二节、双务合同与单务合同第三节、有偿合同与无偿合同第四节、诺成合同与实践合同第五节、要式合同与不要式合同第六节、一时性合同与继续性合同第七节、主合同与从合同第八节、束己合同与涉他合同第九节、实定合同与射倖合同第一节、有名合同与无名合同一、有名合同有名合同是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。《合同法》规定了15种有名合同。二、无名合同亦称非典型合同，是指法律尚未特别规定，也没有赋予一定名称的合同。三、混合合同指由数个典型或非典型合同的部分而构成的合同。四、区分的意义1.以任意性规定来补充当事人约定中的不完善之处。2.在有名合同中设有强制性规范，维护国家利益、社会公共利益和当事人的合法利益。第二节、双务合同与单务合同一、双务合同双务合同是指双方当事人互负具有对价意义的债务的合同，如：买卖、租赁、承揽等合同。二、单务合同单务合同是指仅有一方当事人负有给付义务的合同，如赠与、借用等合同。三、区分的意义1.在同时履行抗辩权的适用上2.在风险的负担上3.在债务不履行的后果方面第三节、有偿合同与无偿合同一、有偿合同有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，必须向对方当事人偿付相应的代价的合同。如买卖租赁、保险等合同。二、无偿合同无偿合同是指指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应的代价的合同。如赠与、借用等合同。三、区分的意义1.责任的轻重不同2.合同主体的要求不同3.可否行使撤销权不同4.有无返还义务不同第四节、诺成合同与实践合同一、诺成合同诺成合同是指仅依当事人的意思表示一致即可认定合同成立的合同。如买卖、租赁合同。二、实践合同实践合同是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。如定金合同。三、区分的意义这两种合同中交付的意义不同，实践合同中交付标的物是合同成立的条件；诺成合同中交付标的物是当事人履行合同义务的行为。第五节、要式合同与不要式合同一、要式合同要式合同是指必须依据法律规定的方式才能成立的合同。二、不要式合同指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。三、区分的意义应当采用要式合同的场合，如果不符合形式要件，会导致合同不成立、无效或其他效果。我国合同法对于合同以不要式为原则，以要式为例外。此外，合同形式还牵涉到发生争议时举证难易问题。第六节、一时性合同与继续性合同一、一时性合同指合同的内容因一次给付即可实现的合同。如买卖、赠与合同。二、继续性合同指合同的内容非一次给付可完结，而是要继续地实现的合同。如雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同。三、区分的意义1.在合同无效或被撤销时2.在合同的履行时3.在违约的补救方面4.在合同解除权的发生方面5.在合同解除的效力方面第七节、主合同与从合同一、主合同指不需要以其他合同的存在为前提即可独立存在的合同。二、从合同指须以其他合同的存在为其存在前提的合同，如保证合同、抵押合同、定金合同。三、区分的意义从合同以主合同的存在为前提，主合同消灭从合同也消灭第八节、实定合同与射倖合同一、实定合同是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。绝大多数的合同都是实定合同。二、射倖合同是指合同的法律效果在缔约时尚未能确定的合同，保险合同是典型的射倖合同。三、区分的意义实定合同一般要求等价有偿，如果不等价则可能被撤销或无效。射倖合同一般不能从是否等价的角度来衡量合同是否公平。第九节、束己合同与涉他合同一、束己合同指合同当事人为自己约定并承受合同权利义务的合同。束己合同严格遵循合同相对性原则，第三人既不因合同而享有权利，也不因合同而承担义务，合同仅在当事人之间有拘束力。二、涉他合同指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或者义务的合同。涉他合同突破了合同相对性原则。1.为第三人利益的合同，指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。如保险合同。2.由第三人履行的合同，指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该合同义务的合同。如连环买卖合同，A合同的买方是B合同的卖方，他在B合同中约定，由A合同的卖方直接向B合同的买方交付买卖标的物。三、区分的意义1.明确缔约的目的不同2.明了合同的效力范围不同第三章、合同的订立第一节、概述第二节、要约第三节、承诺第四节、采用格式条款订立的合同第五节、合同成立的其他方式第一节、概述一、合同的订立合同订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。合同订立描绘的是缔约各方从接触、洽商到达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。动态行为包括要约邀请、要约、反要约整个讨价还价过程。静态协议是指缔约各方达成合意，其标志是承诺。这时合同成立。二、合同成立合同成立是指合同因符合一定的法定要件而被法律认为客观存在。合同成立要件可分为一般要件与特别成立要件。合同成立的一般要件包括：（1）存在双方当事人（2）双方当事人须对合同的最基本内容达成合意。合同的特别成立要件是指依据法律规定或当事人的特别约定，合同成立应当具备的条件。三、合同的生效合同的生效是指成立的合同符合法律的要求而能产生当事人所预期的法律效果。合同生效是国家通过法律评价合同的表现，是法律认可当事人的意思的结果。第二节、要约一、要约的概念与构成要件1.要约的概念要约是指一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人发出的意思表示。要约又称发价、发盘、出盘、报价等。2.构成要件（1）要约必须是特定人所为的意思表示；（2）要约必须向相对人发出，相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，也可以是不特定人；（3）要约必须有缔结合同的意图（4）要约的内容必须具体确定；（5）要约应表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。二、要约与要约邀请1.要约邀请要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，又称要约引诱。2.要约邀请与要约的区别：（1）两者的目的不同要约的目的是同受要约人订立合同，其作用是唤起受要约人的承诺；要约邀请的目的是唤起别人的注意，其作用是希望他人向自己发出订立合同的要约。（2）两者的性质不同要约发出会产生一定的法律拘束力，要约人违反有效的要约应承担法律责任；要约邀请是行为人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。3.区分要约与要约邀请的标准（1）根据法律规定（2）根据交易习惯（3）根据当事人提议的内容，即当事人提议中是否包括了合同成立的必要条款（4）根据当事人的意愿，尽管当事人的提议中包括了合同成立的必要条款，但如果当事人表示不受此约束的，则该提议是要约邀请。4.几种具体行为的认定（1）商品价目表（2）招标公告（3）拍卖公告（4）招股说明书（5）商业广告（6）商品标价陈列（7）悬赏广告（8）小贩沿街叫卖（9）自动售货机（10）公交车与出租车三、要约的法律效力要约的法律效力是指要约的生效及对要约人、受要约人的拘束力。1.要约生效的时间（1）投邮主义（英美法系）（2）到达主义（大陆法系）我国《合同法》采用了到达主义。2.要约对要约人的拘束力是指要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得随意撤销要约或者对要约加以限制、变更和扩张。3.要约对受要约人的拘束力要约对受要约人的拘束力表现为：要约一旦生效，受要约人即取得承诺的资格，当然受要约人可以承诺，也可以不承诺。但是在强制缔约中，法律规定强制承诺的，必须承诺，此时承诺是一种法定义务。4.要约的存续时间是指要约发生法律效力的期间，即承诺期间。（1）定有存续期间的，须在此期间内承诺。（2）未定有存续期间的：1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺。2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。合理