合同审查的结构与方法(二)

中国移动通信集团黑龙江有限公司2010年8月1目录合同相关实务研究09合同的解释及争议处理08违约责任07合同的保全06合同的履行05合同的效力04合同的订立03合同的内容与形式02合同及合同法概述012合同是平等主体间的协议合同是双方或多方法律行为合同的内容是当事人之间的民事权利义务关系合同具有相对性合同的特征：《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”合同的概念和特征合同主体包括自然人、法人和其他组织合同主体地位平等合同属于法律事实合同不同于事实行为合同不是事件合同可以设立、变更、终止民事权利义务关系《合同法》调整的主要是财产关系合同各方主体互为权利义务的当事人一方只能向合同另一方主张权利、承担义务、追究责任合同的概念：3合同的分类（一）1、双务合同与单务合同2、有偿合同与无偿合同•双务合同：买卖、租赁、承揽、互易、有偿运输、有偿保管、有偿委任、仓储等；•单务合同：赠予、保证合同等当事人是否互为对待给付义务•履行抗辩规则适用不同;•因不可归责于当事人之事由致履行不能的风险负担不同；•合同解除的后果不同。标准范围区分意义•有偿合同：买卖、互易、租赁、承揽、仓储、雇用、居间、行纪等；•无偿合同：赠与、使用借贷等；•既可以有偿也可以无偿：委托、消费借贷、保管、运输等。当事人履行给付义务是否以对方支付对价为标准•履行义务时负有注意义务的程度不同；•对限制行为能力或者无行为能力人法律行为效力的限制不同。标准范围区分意义4合同的分类（二）3、有名合同与无名合同4、诺成合同与实践合同•有名合同也称典型合同，合同法规定了15种有名合同；•无名合同也称非典型性合同。法律上是否对一类合同规定了特定名称•有名合同适用合同法分则相关规定；•无名合同参照类似合同适用标准范围区分意义标准•诺成合同：买卖合同、租赁合同、承揽合同；•实践合同：自然人借款合同、保管合同。合同成立是否需要以标的物的交付为要件•诺成合同只要双方意思表示一致即告成立；•实践合同除要双方意思表示一致外，还需要交付标的物。范围区分意义5合同的分类（三）5、要式合同与非要式合同•标准：合同成立或生效除当事人意思表示一致外是否需要履行一定的方式•区分意义：对于要式合同，如果欠缺法定或约定的方式则不能成立或生效；对于非要式合同无此要求。•标准：相互关联合同之间的主从关系，例如贷款合同为主合同，担保合同为从合同•区分意义：主合同可以独立存在，从合同随主合同存在、变更或者消灭。6、主合同与从合同•标准：订立合同时是为自己还是为第三人利益•区分意义：为第三人订立的合同，第三人不是合同当事人，不参与合同的订立，合同的订立不需要第三人的同意，也无需对其事先通知。8、为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同•标准：订立阶段的联系性•区分意义：一方违反预约则承担预约的违约责任，但不直接承担本约义务；违反本约可要求直接承担本约义务。7、预备合同与本合同6合同法概述（一）合同法的概念：合同法属于民法的一部分，是调整合同的订立、效力、履行、变更与转让、权利义务的终止、违约责任等事项的法律规范的总称。合同法的特征：合同法多为任意规范，贯彻合同自由原则1合同法多为共同性和普遍性规范2合同法的作用：保护当事人的合法权益维护社会经济秩序促进社会主义现代化建设7合同法概述（二）1、平等原则在合同关系中当事人的法律地位一律平等，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。2、自愿原则在不违反法律、行政法规强制性规定，以及公序良俗原则前提下，当事人可以自由决定是否订立合同、与谁订立合同、合同内容以及合同方式等。3、公平原则当事人在合同的订立和履行过程中，应当按照公正合理的观念确定各方的权利义务关系，合理分配权利、义务和风险，平衡各方利益。4、诚实信用原则当事人在民事活动中应诚实守信，与对方善意协作，切实履行义务，在实现自己利益的同时，兼顾对方利益，而不得滥用权利、规避义务。5、合法原则当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。6、维护合同效力原则依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。严格区分无效合同和可撤销、效力待定合同。合同法的基本原则：8目录合同相关实务研究09合同的解释及争议处理08违约责任07合同的保全06合同的履行05合同的效力04合同的订立03合同的内容与形式02合同及合同法概述019合同的内容形式上：合同条款实质上：合同权利义务合同内容10合同的条款（一）必要条款和任意条款必要条款是指根据合同的性质和目的应当具有的，影响合同成立或合同目的实现的条款。包括：名称、住所、标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方法等任意条款是根据合同的性质和目的当事人可以自由约定，不影响合同成立或合同目的实现的条款。合同示范文本当事人可以参照各类示范文本订立合同示范文本本身不属于格式合同，当事人可以依照需要进行修改、补充、完善。问题：合同未包括一般主要条款，是否影响合同成立？合同空缺条款的确定规则11合同的条款（二）合同空缺条款的一般确定规则：一个原则：•法律、行政法规的强制性规定优先，如，质量条款必须遵守《产品质量法》；三个办法：•没有约定或者约定不明的，可以协议补充；•不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。•还不能确定的，则适用合同法62条的具体规定。《合同法解释（二）》第1条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。12合同的条款（三）格式条款和非格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，如，保险合同、贷款合同、房屋买卖合同、电信合同条款。格式条款的说明义务：提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款的无效：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效格式条款的解释：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。法律对格式条款的规制格式条款的判断？如何理解“提请注意和说明”义务？如何理解格式条款的“无效”？（如“逾期视为放弃卡上金额”条款、“最终解释权”条款）合同法53条两类免责条款无效的理解？13相关案例解析一、格式条款的效力：2007年3月，陈理峰购买了广东公司一张30元的手机充值卡。卡背面有相关说明条款，其中有两条是“请在截止日期2008年6月30日之前充值，逾期将被视为放弃卡上金额”；“中国移动保留对本卡使用的最终解释权”。陈某认为该条款属于霸王条款，请求法院确认无效。两审法院（广州越秀区法院、广州中院）均驳回了原告的诉讼请求。分析：1、该条款属于格式条款；2、充值期限的条款设置的期间合情合理，并不具有合同法52条、54条无效或可撤销情形，也不属于无效格式条款；3、最终解释权条款无明确指向，并未损害对方合法权益，且我公司对于技术不明处的解释权是符合法律规定的。二、格式条款的解释：客户B在07年6月办理了988金卡套餐捆绑一年，至08年6月结束，在金卡套餐捆绑期间，客户享受金卡服务。由于金卡套餐捆绑到期，且07年积分也没有达到15000以上，根据我公司业务规则从08年7月份不再是金卡服务，而客户手持的会员卡是金卡且标注有效期为09年3月31日。分析：根据《合同法》规定，“对格式条款的内容发生争议的，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”由于格式条款是我公司提供的，因此应作有利于客户的解释，即按照会员卡标注有效期为准。14合同的形式书面形式口头形式其他形式合同书：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。信件：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。数据电文：包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等。优点是简便易行、节约订约成本缺点是举证困难、难以查清事实真相如推定，《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”15目录合同相关实务研究09合同的解释及争议处理08违约责任07合同的保全06合同的履行05合同的效力04合同的订立03合同的内容与形式02合同及合同法概述0116合同的订立程序（一）要约是要约方向受约方发出的希望与其订立合同的意思表示。要约是合同法律行为形成中的一个要素，但要约本身不是法律行为。要约具有意思表示的约束力。要约的概念：要约的构成要件：必须是具有签约能力的当事人作出的意思表示。必须向相对人发出。必须具有与对方订立合同的意思。要具有具体的内容。17合同的订立程序（二）要约邀请◆邀请他人向自己发出要约的意思表示，不是订立合同的行为；◆具有邀请他人向自己发出要约的意思表示即可；◆无此意思；◆一般是向不特定的多数人发出的，形式上多为广告等。要约◆以与对方当事人直接订立合同为目的；◆应包括订立合同的主要条款，内容应当具体明确；◆应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；◆通常是向相对人发出的。商业广告都是要约邀请吗？18合同的订立程序（三）要约对要约人和受要约人都有拘束力。要约到达受要约人时生效。•到达：可控状态，不论是否知悉要约的撤回——针对未生效的要约撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约的撤销——针对已生效的要约撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约的失效要约对于要约人或受要约人的法律拘束力丧失要约的效力：要约的撤回、撤销、失效：要约不得撤销的情形：1、要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；2、受要约人有理由认为要约不可撤销，并已为履行合同作了准备工作。要约失效的情形：1、拒绝要约的通知到达要约人；2、要约人依法撤销要约；3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。19合同的订立程序（四）《合同法》第21条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”承诺的概念：承诺的构成要件：承诺必须由受要约人向要约人作出。承诺的内容必须与要约的内容相一致。•受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。•实质性变更：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。•承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。•承诺本身不是合同法律行为，它与要约的结合构成合同法律行为。承诺必须在规定的期限内到达要约人。承诺的方式必须符合要约的规定。20合同的订立程序（五）承诺生效是指承诺发生法律约束力。《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立。”承诺生效的两种情况：1、到达生效；2、行为作出时生效《合同法》第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第二款的规定。”承诺的生效：承诺的撤回：承诺不能撤销，因为承诺生效时合同成立，如果撤销就可能构成违约。《合同法》第27条规定，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”21合同的成立时