合同管理与索赔第四篇索赔及争执

第四篇索赔及争执管理第八章索赔管理概述•第一节概述•一、索赔的概念•1.“索赔”这个词已越来越为人们所熟悉。仅从字面意思看，索赔即索取赔偿。在《辞海》中，索赔被具体解释为“交易一方不履行或未正确履行契约上规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿的要求”。•但工程中索赔不仅有索取赔偿的意思，而且表示“有权要求”，是向对方提出某项要求或申请（赔偿）的权利，法律上叫做“有权主张”。•索赔是合同和法律赋予的基本权力。这样对承包商来说，索赔的范围更为广泛。一般只要不是承包商自身责任造成工期延长和成本增加，都可以通过合法的途径与方式提出索赔要求，这包括如下三大类情况：•（1）业主或业主代表违约，未履行合同责任，如未按合同规定及时交付设计图纸造成工程拖延，未及时支付工程款。•（2）业主行使合同规定的权力，如业主行使合同赋予的权力指令变更工程。•（3）发生合同规定应由业主承担责任的特殊风险事件。如事先未能预料的不利的自然条件，其他方面干扰工程实施的情况，恶劣的气候条件，与勘探报告不同的地质情况，国家法令的修改，物价上涨，汇率变化等。•对此，承包商按照合同有权获得相应的的补偿。如果没有及时得到业主（或业主代表，或工程师）的确认和业主给出支付承诺，或双方尚未达成一致，承包商就可以以正式函件向业主提出索赔要求。•它们在用词上有些差别，但处理过程和处理方法相同。所以，从管理的角度可将它们同归为索赔。•2.在实际工程中，索赔是双向的。业主向承包商也可能有索赔要求。FIDIC工程施工合同明确规定业主可以向承包商提出费用和（或）缺陷通知期延长的索赔权力。但通常业主索赔数量较小，而且处理方便。业主可通过冲帐、扣拨工程款、没收履约保函、扣保留金等实现对承包商的索赔。而最常见、最有代表性、处理比较困难的是承包商向业主的索赔，所以人们通常将它作为索赔管理的重点和主要对象。•三、索赔的分类•从不同的角度，按不同的标准，索赔有如下几种分类方法：•（一）按照干扰事件的起因分类•1.当事人一方的违约行为。如业主未能按合同规定及时提供图纸、技术资料、场地、道路等；工程师没有正确地行使合同赋予的权力，工程管理失误；业主不按合同及时支付工程款等。•2．合同变更索赔。如合同出现错误，如合同条文不全、错误、矛盾、有二义性，设计图纸、技术规范错误等；双方签订新的变更协议、备忘录、修正案；工程师（业主）下达工程变更指令修改设计、增加或减少工程量、增加或删除部分工程、修改实施计划、变更施工方法和次序，指令工程暂时停工。•3．工程环境与合同订立时预计的不一样，如在现场遇到一个有经验的承包商通常不能预见到的外界障碍或条件，地质与预计的(或业主提供的资料)不同、出现未预见到的岩石、淤泥或地下水，法律变化，市场物价上涨，货币兑换率变化等。•4．不可抗力因素等原因，如恶劣的气候条件、地震、洪水、战争状态、禁运等。•（二）按合同类型分类•按所签订的合同的类型，索赔可以分为：•1．总承包合同索赔，即承包商和业主之间的索赔。•2．分包合同索赔，即总承包商和分包商之间的索赔。•3．联营体合同索赔，即联营体成员之间的索赔。•4．劳务合同索赔，即承包商与劳务供应商之间的索赔。•5．其他合同索赔，如承包商与材料供应商、与保险公司、与银行等之间的索赔。•（三）按索赔要求分类•按索赔要求，索赔可分为：•1．工期索赔，即要求业主延长工期，推迟竣工日期。与此相应，业主可以向承包商索赔缺陷通知期（即保修期）。•2．费用索赔，即要求业主补偿费用（包括利润损失）损失，调整合同价格。同样，业主可以向承包商索赔费用。•（四）按索赔所依据的理由分类•１．合同内索赔。即发生了合同规定给承包商以补偿的干扰事件，承包商根据合同规定提出索赔要求，合同条件作为支持承包商索赔的理由。这是最常见的索赔。•2．合同外索赔。指工程过程中发生的干扰事件的性质已经超过合同范围。在合同中找不出具体的依据，一般必须根据适用于合同关系的法律解决索赔问题。例如工程过程中发生重大的民事侵权行为造成承包商损失。•3．道义索赔。承包商索赔没有合同理由，例如对干扰事件业主没有违约，或业主不应承担责任。可能是由于承包商失误（如报价失误、环境调查失误等），或发生承包商应负责的风险，造成承包商重大的损失。这将极大地影响承包商的财务能力、履约积极性、履约能力甚至危及承包企业的生存。承包商提出要求，希望业主从道义，或从工程整体利益的角度给予一定的补偿。•（五）按索赔的处理方式分类•1．单项索赔•单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施过程中，干扰事件发生时，或发生后立即进行。它由合同管理人员处理，并在合同规定的索赔有效期内向工程师提交索赔意向书和索赔报告，由工程师审核后交业主，再由业主作答复。•单项索赔通常原因单一，责任单一，分析比较容易，处理起来比较简单。例如，业主的工程师指令将某分项工程素混凝土改为钢筋混凝土，对此只需提出与钢筋有关的费用索赔即可(如果该项变更没有其它影响的话)。但有些单项索赔额可能很大，处理起来很复杂，例如工程延期、工程中断、工程终止事件引起的索赔。•2．总索赔•总索赔，又叫一揽子索赔或综合索赔。这是在国际工程中经常采用的索赔处理和解决方法。一般在工程竣工前，承包商将工程过程中按合同规定程序提出但未解决的单项索赔集中起来，提出一份总索赔报告。合同双方在工程交付前或交付后进行最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。•通常在如下几种情况下采用一揽子索赔：•1）在工程过程中，有些单项索赔原因和影响都很复杂，不能立即解决，或双方对合同解释有争议，但双方都要忙于合同实施，可协商将单项索赔留到工程后期解决。•2）业主拖延答复单项索赔，使工程过程中的单项索赔得不到及时解决，最终不得已提出一揽子索赔。在国际工程中，许多业主就以拖的办法对待承包商的索赔要求，常常使索赔和索赔谈判旷日持久，使许多单项索赔要求集中起来。•3）在一些复杂的工程中，当干扰事件多，几个干扰事件一齐发生，或有一定的连贯性、互相影响大，难以一一分清，或合同实施与原合同状态相比已大相径庭，合同价格的有效性较差，用单项索赔已经很难处理，则可以综合在一起提出索赔。•4）工期索赔一般都在工程后期一揽子解决。第三节取得索赔成功的条件•一、有确凿的干扰事件•索赔主要是由于在工程实施中存在一些干扰事件，它们是索赔的起因和索赔处理的对象，事态调查、索赔理由分析、影响分析、索赔值计算等都针对具体的干扰事件。•二、合同条件有利•索赔是工程过程中单方主张权利的要求。它的成功必须有合同条件的支持，有合理的索赔的理由。索赔要求必须符合合同的规定，按照合同条款对方应给予赔(补)偿。索赔的处理过程、解决方法、依据、索赔值的计算方法都由合同规定。•三、有确凿的证据证明•证据作为索赔文件的一部分，关系到索赔的成败。证据不足或没有证据，索赔是不能成立的。证据又是对方反索赔攻击的重点之一，所以承包商必须有足够的证据证明自己的索赔要求。•四、有逻辑性•索赔要求合情合理，符合实际情况，真实反映由于干扰事件引起的实际损失，采用合理的计算方法和计算基础。承包商在索赔报告中必须证明和强调干扰事件与责任，与合同理由，与施工过程所受到的影响，与承包商所受到的损失，与所提出的索赔要求，与证据之间存在着因果关系。•五、双方合作关系•承包商必须圆满地执行合同，使业主满意。合同双方关系密切，业主对承包商的工作和工程感到满意，则索赔易于解决；如果双方关系紧张，业主对承包商抱着不信任的甚至是敌对的态度，则索赔难以解决。•六、其他条件•合同管理能力，索赔水平、法律环境、工程惯例等第四节索赔工作程序•承包商索赔工作通常可能细分为如下几大步骤：•1．索赔意向通知。在干扰事件发生后，承包商必须抓住索赔机会迅速作出反应，在一定时间内(FIDIC条件规定28天)，向工程师或业主递交索赔意向通知。该项通知是承包商就具体的干扰事件向工程师或业主表示索赔的愿望和要求，是保护自己索赔权利的措施。如果超过这个期限，工程师和业主有权拒绝承包商的索赔要求，导致索赔无效。•2．在上述干扰事件发生时，承包商应做好当时记录，以作为他以后准备提出的索赔的理由。工程师在收到上述索赔通知后，应对这些记录作审查，并可以指令承包商继续做好合理的当时记录。•3．承包商对索赔的内部处理过程。一经干扰事件发生，承包商就应进行索赔处理，直到正式向工程师和业主提交索赔报告，其中包括许多复杂的分析工作。•（1）寻找索赔机会和事态调查。（2）干扰事件原因分析。（3）索赔根据。（4）损失调查，即为干扰事件的影响分析。它主要表现为工期的延长和费用的增加。（5）收集证据。（6）起草索赔报告。•4．提交索赔报告•承包商必须在合同规定的时间内向工程师和业主提交索赔报告。FIDIC条件规定，承包商必须在索赔意向通知发出后的28天内，或经工程师同意的合理时间内递交索赔报告。如果干扰事件持续时间长，则承包商应按工程师要求的合理时间间隔，提交中间索赔报告(或阶段索赔报告)，并于干扰事件影响结束后的28天内提交最终索赔报告。•5．解决索赔•从递交索赔报告到最终获得赔偿的支付是索赔的解决过程。这个阶段工作的重点是，通过谈判，或调解，或仲裁，使索赔得到合理的解决。•三、索赔报告•1.索赔报告的基本要求•索赔报告是向对方提出索赔要求的书面文件，是承包商对索赔事件处理的结果。业主的反应——认可或反驳——就是针对索赔报告。•（1）索赔事件应是真实的。这是整个索赔的基本要求•对索赔事件的叙述必须清楚、明确。不包含任何估计和猜测．也不可用估计和猜测式的语言，诸如“可能”，“大概”，“也许”等。•（2）责任分析应清楚，准确。•（3）在索赔报告中应特别强调如下几点：•l)干扰事件的不可预见性和突然性。即使一个有经验的承包商对它也不可能有预见或准备。•2)在干扰事件发生后承包商已立即将情况通知了工程师，听取并执行工程师的处理指令；或承包商为了避免和减轻干扰事件的影响和损失尽了最大努力，采取了能够采取的措施。•3)由于干扰事件的影响，使承包商的工程过程受到严重干扰，使工期拖延，费用增加。应强调，干扰事件、对方责任、工程受到的影响和索赔值之间有直接的因果关系。•4)承包商的索赔要求应有合同文件的支持，可以直接引用相应合同条款。•（4）索赔报告通常很简洁，条理清楚，各种结论、定义准确，有逻辑性。但索赔证据和索赔值的计算应很详细和精确。•（5）用词要婉转。承包商追求的是，通过索赔(当然也可以通过其它形式或名目)使自己的损失得到补偿，获得合理的收益。•作为承包商，在索赔报告中应避免使用强硬的不友好的抗议式的语言。如不宜用“…你方违反合同条款……，使我方受到严重损害，因此我方提出……”，宜用“请求贵方作出公平合理的调整”，“请在×合同条款下考虑我方的要求”。不能因为语言而伤了和气和双方的感情，导致索赔的失败。2．索赔报告的格式和内容•索赔文件通常包括三个部分：•（1）承包商或他的授权人致业主或工程师的信。在信中简要介绍索赔要求、干扰事件经过和索赔理由等。•（2）索赔报告正文。在工程中，对单项索赔，应设计统一格式的索赔报告。这使得索赔处理比较方便。索赔报告的一般格式见表8—2。•（3）附件。即该报告所列举事实、理由、影响的证明文件和各种计算基础，计算依据的证明文件。表8—2单项索赔报告的一般格式负责人：编号：日期：××项目索赔报告题目：事件：理由：影响：结论：成本增加：工期拖延：•【案例25】在我国一项总造价数亿美元的房屋建造工程项目中，某国TL公司以最低价击败众多竞争对手而中标。作为总包，他又将工程分包给中国的一些建筑公司。中标时，许多专家估计，由于报价低，该工程最多只能保本。而最终工程结束时，该公司取得10％的工程报价的利润。它的主要手段有：•（1）利用分包商的弱点。承担分包任务的中国公司缺乏国际工程经验。TL公司利用这些弱点在分包合同上作文章，甚至违反国际惯例，加上许多不合理的、苛刻的、单方面的约束性条款。在向我分包公司下达任务或提出要求时，常常故意不出具书面文件，而我分包商却轻易接受并完成工程任务。但到结账、追究责任时，我分包商因拿不出书面证