XXXX年法律教育网基础班商法-汪华亮讲义

1第一章公司法一、公司概述（一）基本内容1.公司的概念公司是指股东依照公司法的规定，以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部法人财产对公司债务承担责任的企业法人。2.公司的特征（1）公司具有法人资格：独立财产，独立责任，独立人格公司法人人格否认——公司独立责任和股东有限责任的例外。（2）社团性：两个以上成员，组织体（3）营利性3.公司的分类（1）以公司股东的责任范围为标准分类，可将公司分为无限责任公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司和有限责任公司。（2）以股份转让方式为标准分类，可将公司分为封闭式公司与开放式公司。（3）以公司的信用基础为标准分类，可将公司分为人合公司与资合公司以及人合兼资合公司。（4）以公司之间的关系为标准分类，可将公司分为本公司（总公司）与分公司、母公司与子公司。（5）以公司的国籍为标准分类，可将公司分为本国公司、外国公司和跨国公司。4.公司权利能力和行为能力（1）权利能力：起止时间；性质；目的范围（记载于公司章程并登记）。（2）行为能力：与权利能力具有一致性；通过公司的法人机关来形成和表示；对外由法定代表人或其授权的代表来实施。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。公司法定代表人，根据章程规定，由董事长、执行董事或者经理担任。法定代表人超越权限订立合同，属于表见代表行为，除相对人知道或者应当知道以外，该代表行为有效。（3）转投资和对外担保公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该股东或者该实际控制人支配的股东，不得参加上述事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。5.公司设立（1）公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司设立不同于公司成立，后者不是一种法律行为，而是设立人取得公司法人资格的一种事实状态或设立人设立公司行为的法律后果。（2）公司设立的方式：发起设立和募集设立发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。（3）公司设立登记设立有限责任公司应由全体股东指定的代表或共同委托的代理人作为申请人；设立股份有限公司应由董事会作为申请人。2公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司经设立登记的法律效力就是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份。（4）发起人为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。发起人责任：①公司因故未成立，债权人有权请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任；②发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人有权请求公司承担侵权赔偿责任；公司未成立，受害人有权请求全体发起人承担连带赔偿责任；③发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持；④发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。6.公司章程（1）公司章程的概念、性质和特征公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。（2）公司章程的订立和修改公司章程的订立通常有两种方式：一是共同订立，二是部分订立.公司章程必须采取书面形式,有限公司以及发起设立的股份公司的章程经全体股东同意并在章程上签名盖章，募集设立的股份公司章程经出席创立大会的认股人所持表决权过半数通过，才能生效。就公司章程变更的程序而言，首先，由董事会提出修改公司章程的提议；其次，将修改公司章程的提议通知其他股东；再次，由股东会或股东大会表决通过。公司章程变更后，公司董事会应向工商行政管理机关申请变更登记。（3）公司章程的效力设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。7.公司资本（1）注册资本和实缴资本注册资本：公司在设立时筹集的、由章程载明的、经公司登记机关登记的资本。实缴资本（实收资本）：公司成立时实际收到的股东的出资总额。我国采纳了一定程度的授权资本制，故实缴资本可能等于或者小于注册资本。（2）公司资本原则a.资本确定原则b.资本维持原则c.资本不变原则（二）练习【例题·单选题】下列关于公司设立的表述中，错误的是哪一项？（）A.有限公司只能采用发起设立方式B.股份公司只能采用募集设立方式C.公司设立可以由他人代理D.公司营业执照签发日期为公司成立日期『正确答案』B『答案解析』本题考核公司设立方式。选项B说法错误，股份公司既可以采用发起设立方式设立，也可以募集方式设立。其他选项均说法正确。3【例题·多选题】国安股份有限公司通过募集方式设立，在股款缴足30日内召开了创立大会，但创立大会仅有代表国安公司股份总额80%的认股人出席。现创立大会通过了公司章程并且公司登记机关按该章程准予设立登记。就该公司章程效力的判断正确的有哪些？（）A.该公司章程对公司具有约束力B.该公司章程对未参加创立大会的股东无约束力C.该公司章程对公司高级管理人员具有约束力D.该公司章程对公司董事、监事具有约束力『正确答案』ACD『答案解析』本题考核公司章程。选项B错误，采取募集方式设立的股份公司，尽管有的股东没有参加创立大会，但只要符合公司法的有关规定，其都是要受公司章程约束的。其他选项均正确。二、公司股东（一）基本内容1.股东的概念股东是指向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人。股东可以是自然人，可以是法人，可以是非法人组织，还可以是国家。法律对股东并无行为能力的要求。2.股东资格的取得与确认通过认缴出资或者认购股份而原始取得股东资格。有限公司股东资格的确认：对内以股东名册为准，对外以工商登记为准。冒名出资问题：实际出资人为股东并承担相应责任。实际出资人与名义出资人问题：（1）代持股协议有效；（2）实际出资人请求公司改变股东名义的，应经其他股东过半数同意；（3）投资收益归实际出资人所有；（4）名义出资人处分股权，可参照适用善意取得；（5）债权人有权请求名义股东承担相应责任。3.股东权利（1）发给股票或其他股权证明请求权（2）股份转让权（3）股息红利分配请求权（4）股东（大）会临时召集请求权或自行召集权（5）出席股东（大）会并行使表决权，即参与重大决策权和选择管理者的权利（6）知情权（7）优先认购新股权（8）公司剩余财产分配权（9）对公司经营的建议与质询权（10）公司重整申请权4.股东权利救济——股东诉权（1）宣告股东会、股东大会、董事会决议无效或者撤销该决议之诉无效：决议内容违反法律、行政法规。可撤销：会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。（2）股东代表诉讼董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。董事、高级管理人员有上述情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事4有上述情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，上述股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。（3）其他诉讼董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。5.股东义务（1）出资义务（2）不得抽逃出资抽逃出资的认定：将出资款项转入公司账户验资后又转出；通过虚构债权债务关系将其出资转出；制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为。抽逃出资的后果：向公司返还出资本息，向债权人在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的。经催告在合理期限内没有返还，股东会可决议解除有限公司股东资格。（3）不干涉公司正常经营（4）不得滥用股权（二）练习1.关于股东的表述，下列哪一选项是正确的？（）A.股东应当具有完全民事行为能力B.股东资格可以作为遗产继承C.非法人组织不能成为公司的股东D.外国自然人不能成为我国公司的股东『正确答案』B『答案解析』本题考核股东的概念。选项A错误。法律对股东并无行为能力的要求，所以理论上股东可以是限制行为能力人或无行为能力人。当限制行为能力人或无行为能力人作为股东时，由其法定代理人代理其行使股东权利。选项B正确。《公司法》第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。选项C、D项错误。股东可以是自然人，可以是法人，可以是非法人组织，还可以是国家，当国家作为股东时需明确代表国家行使股东权的具体组织，例如国有资产监督管理机构。因此，法律没有对股东的形式和国籍进行限制。2.刘某是甲有限责任公司的董事长兼总经理。任职期间，多次利用职务之便，指示公司会计将资金借贷给一家主要由刘某的儿子投资设立的乙公司。对此，持有公司股权0.5%的股东王某认为甲公司应该起诉乙公司还款，但公司不可能起诉，王某便自行直接向法院对乙公司提起股东代表诉讼。下列哪些选项是正确的？（）A.王某持有公司股权不足1%，不具有提起股东代表诉讼的资格B.王某不能直接提起诉讼，必须先向董事会或监事会提出请求C.王某应以甲公司的名义起诉，但无需甲公司盖章或刘某签字D.王某应以自己的名义起诉，但诉讼请求应是将借款返还给甲公司『正确答案』BD『答案解析』本题考核股东代表诉讼。《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第152条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上5股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。三、公司董事、监事、高级管理人员（一）基本内容1.高级管理人