河南中原商贸城开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案

驻马店市建筑公司与河南省杞县第六建筑安装公司、河南中原商贸城开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案上诉人（原审被告、反诉原告）驻马店市建筑公司。住所地：河南省驻马店市中华路中段。法定代表人宋华松，总经理。委托代理人李巍，公司职员。委托代理人刘晨，河南公义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）河南省杞县第六建筑安装公司。住所地：河南省杞县邢口镇。法定代表人王秀成，经理。委托代理人陈学政，河南中涵律师事务所律师。委托代理人赵宇，河南中涵律师事务所律师。原审被告河南中原商贸城开发有限公司。住所地：河南省荥阳市豫龙镇310国道北侧。法定代表人林化雨，董事长。委托代理人刘桂兰，公司职员。上诉人驻马店市建筑公司因与被上诉人河南省杞县第六建筑安装公司（以下简称杞县六建）、原审被告河南中原商贸城开发有限公司（以下简称中原商贸城）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2008）荥民二初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人驻马店市建筑公司的委托代理人李巍、刘晨，被上诉人杞县六建的法定代表人王秀成及委托代理人陈学政、赵宇，原审被告中原商贸城的委托代理人刘桂兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2006年4月30日，杞县六建与驻马店建筑公司中原国际小商品工程项目部（以下简称甲方）签订建设工程劳务分包合同书一份，主要内容为：工程名称为中原国际小商品城（一期工程）一标段，工程建筑总面积26645平方米（以实际竣工建筑面积为准）。分包工程工期：2006年4月30日至2006年9月16日。劳务分包范围为：基槽机械开挖、人工随机械清槽、二八灰土人工配合施工（筛灰、平土、铺灰、找平、机械施工不到部位人工夯实），基础、基础机械回填（人工分层平整、夯实）、主体工程施工，外墙脚手架的搭设、拆除及维护。砌筑工程、层面工程（卷材除外），找平层施工、内外粉刷（含脚手架拆除、搭设及钉钢板网），楼地面（水泥沙浆、地板砖）、散水。内墙面砖、踢脚线（不含内外墙涂料）。质量标准按国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》达到质量评定合格等级。劳务报酬采用固定劳务报酬（含管理费）方式计算，按工程建筑面积每平方米126元，基础部分工程完成付工程量工资的70％，一、二、三层（含屋面）每完成一层付工程量工资的70％，内外粉刷结束付工程量工资的70％，交工验收合格后付至总劳务报酬的90％，30日内付至总劳务总酬的97％，3％为保修金，一年后无质量问题全部付清。施工验收为杞县六建应确保所完成施工的质量，应符合合同约定的质量标准，杞县六建施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收。甲方应当在收到杞县六建的上述报告后7日内对杞县六建施工成果进行验收，验收合格或甲方在上述期限内未组织验收的，视为杞县六建已经完成了本合同的约定工作，但甲方与业主的隐蔽工程验收结果表明杞县六建施工质量不合格时，杞县六建应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致甲方的相关损失。全部工程竣工验收合格，在质量保修期内质量保修责任由杞县六建承担。杞县六建进场时甲方已做完四栋楼的二八灰土，两栋楼的垫层模板的工程量，两栋楼的基槽开挖，现计入杞县六建的工程量之内，甲方不再扣除费用。杞县六建在此后施工中发生不可预料的费用，此费用作为补偿，杞县六建不得追加费用。双方还对安全施工与检查、安全防护、材料、设备供应、施工机具、周转材料供应、施工变更、施工供应、违约责任等进行了约定。2006年12月15日双方又签订了建设工程劳务分包补充合同，其主要内容为：根据施工现场的实际情况，基础以及屋面在原合同的基础上，每栋楼的基础和屋面，按增加一层主体建筑面积计算，共计补助50万元。由于施工现场没有配备塔吊、钢筋、模板等材料，垂直运输困难，并增加了很多工作量，为此双方协商补助人工费15万元。由于开工至今，甲方原材料供应不足，给施工造成停工待料，补助人工费20万元。此协议在原合同的基础上，卫生间地板砖瓷片除外。现场所需零工按40元计算，但必须有承包方签字认可。如再出现停工待料，甲方按人数每工补助50元，但必须有承包方签字认可。在原合同基础上，从现在起到春节放假，一、二层按原合同，三层按实际工作量付90％，框架部分先付210万元，扣除借支，下余部分付清，多余部分春节后计算。后双方在合同履行中发生争议，经协商杞县六建于2007年8月17日撤场。双方共同委托河南龙华工程咨询有限公司（以下简称龙华咨询公司）进行鉴证，该公司于2007年12月28日作出豫龙华司鉴（2007）建价字第17号造价结算鉴证报告，鉴证结论为：合同约定劳务报酬费用3392081.28元（有争议项目未扣除），分包补充合同约定费用854720元，无争议未完项目382181.14元，有争议未完项目526090.24元（其中屋面工程14207.45元天棚粉刷205816.81元，地面地板砖306065.99元），有争议已完项目3928.78元，承包人自带机械费用196417.35元。杞县六建于2007年4月从驻马店市建筑公司领走电渣压力焊费用40320元，此费用已包含在合同总价款范围内。另查明：杞县六建与驻马店市建筑公司在施工过程中，杞县六建共从驻马店市建筑公司领取劳务款项共计3338500元。中原商贸城已支付驻马店市建筑公司70％工程进度款。原审法院认为：杞县六建与驻马店市建筑公司签订的建设工程劳务分包合同书及建设工程劳务分包补充合同是双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，为有效合同。双方在履行合同过程中发生争议，共同委托龙华咨询公司对杞县六建施工的劳务分包工程做出造价鉴证，该工程造价鉴证资料由双方提供，且该公司依据双方提供的施工图纸又进行了现场勘查，因此龙华咨询公司作出的鉴证结论，法院予以采信。一、关于补充合同应增加工程款数额问题。关于合同总工程款双方的争议焦点在于补充协议第一项约定增加的工程款应为50万元还是1130688.72元。双方签订的补充合同第一条约定：“根据施工现场的实际情况，基础及屋面在原合同基础上，每栋楼的基础和屋面按增加一层主体面积计算，共计补助50万元。”双方在协商过程中有不同的意思表示，但杞县六建最终在该补充协议上签字盖章，应视为已认可该补充协议确定的补助数额为50万元。杞县六建诉称驻马店市建筑公司私自更换补充协议第一项，证据不足，本院不予认定。杞县六建另行要求驻马店市建筑公司支付630688.72元的诉讼请求，法院不予支持。二、关于合同约定杞县六建应施工范围问题。关于施工范围双方的争议焦点在于屋面工程（找平层以上部分）、天棚粉刷、地板砖是否杞县六建的施工内容。2006年4月30日建设工程劳务分包合同书中已明确约定，杞县六建施工范围包括屋面工程（卷材除外），找平层施工、内外粉刷、楼地面（水泥沙浆、地板砖），且杞县六建已对部分楼房的挂瓦条进行了施工，因此杞县六建的施工范围应包含屋面工程、天棚粉刷。该部分工程杞县六建应施工而没有施工，该部分价款220024.26元，应当从总合同价款中予以扣除。关于地板砖问题，双方原合同约定不明确，但补充协议第四条约定：“此协议在原合同的基础上，卫生间地板砖瓷片除外，”且该工程均未铺贴地板砖，由此可见双方原合同约定的地板砖瓷片铺贴范围仅为卫生间，而在此后的补充协议中，双方又约定取消，故铺贴地板砖的费用306065.99元不应从合同总价款中扣除。三、关于杞县六建自带部分机械费用问题。龙华咨询公司确认杞县六建自带部分机械费用196417.35元。驻马店市建筑公司提出其机械也计算到杞县六建费用之中，且扣除税金等费用，杞县六建的实际费用应为44771.29元。法院向龙华咨询公司发出咨询函，该公司回函确认196417.35元的机械费用仅指杞县六建所带机械费用，故驻马店市建筑公司的此项辩解，法院不予采纳。杞县六建要求驻马店市建筑公司支付自带机械费用196417.35元的诉讼请求，法院予以支持。四、关于杞县六建自带方木、模板费用问题。杞县六建称自己提供的方木、模板在工地上使用后，驻马店市建筑公司未予偿还。杞县六建虽提供驻马店市建筑公司工作人员收到方木、模板的收条，且杞县六建在庭审中陈述其已拉走一部分方木、模板，但未准确陈述其拉走的数量，故对杞县六建此项诉讼请求，法院不予支持。五、关于鉴证结论中有争议已完项目问题。有争议已完项目是指89＃楼、90＃楼、91＃楼、92＃楼挂瓦条已完成项目。此项目属屋面工程，系杞县六建方完成项目，驻马店市建筑公司应支付此项费用。此费用3928.78元已包含在杞县六建劳务费中，故杞县六建另行要求支付此部分费用，法院不予支持。六、关于电渣压力焊问题。龙华咨询公司的答复函明确说明电渣压力焊属杞县六建方的施工范围，总工程款中已包含该项费用，故杞县六建方另外领取的电渣压力焊费用40320元应从总工程款中扣除。七、关于杞县六建是否违约，是否应赔偿驻马店市建筑公司的损失问题。驻马店市建筑公司反诉认为杞县六建未按时竣工，已构成违约，要求支付违约金5万元及赔偿各项经济损失1206565.82元。双方在补充协议第三条中载明：“开工至今，由于驻马店市建筑公司原材料供应不足，给施工造成停工待料……，”由此可见，杞县六建工程延期不是其自身原因，双方也未另行共同约定交工期限，且杞县六建于2007年8月17日撤场也是与驻马店市建筑公司协商的结果，故杞县六建不构成违约，驻马店市建筑公司要求杞县六建支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。驻马店市建筑公司要求杞县六建赔偿各项损失1206565.82元，关于此损失中的罚款问题，驻马店市建筑公司不具备收取罚款的行政职能，关于其他损失问题，一方面杞县六建不构成违约，另一方面驻马店市建筑公司亦未提供充分证据予以证明，故对此请求，法院不予支持。期限六建就驻马店市建筑公司反诉的辩解理由成立，法院予以支持。综上，杞县六建所施工的劳务工程总造价4246801.28元，扣除无争议未完成项目382181.14元，扣除有争议未完项目220024.26元，扣除驻马店市建筑公司已付工程款3338500元及电渣压力焊费用40320元，加上杞县六建自带部分机械费用196417.35元，驻马店市建筑公司还应支付杞县六建款共计462193.23元。由于驻马店市建筑公司未付款，应按中国人民银行同期贷款利率支付利息。中原商贸城作为总发包人，其应在给付驻马店市建筑公司工程款的范围内，承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、驻马店市建筑公司于本判决生效之日起十日内支付河南省杞县第六建筑安装公司人民币462193.23元及利息（自2007年12月28日按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的付款之日）。二、河南中原商贸城开发有限公司在欠付驻马店市建筑公司的工程款范围内承担连带清偿责任。三、驳回河南省杞县第六建筑安装公司的其他诉讼请求。四、驳回驻马店市建筑公司的反诉请求。本诉案件受理费18620元，反诉案件受理费16785元减半收取8393元，河南省杞县第六建筑安装公司负担13020元，驻马店市建筑公司负担13993元。宣判后，驻马店市建筑公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原判认定的铺贴地板砖费用306065.99元不应从合同总价款中扣除认定错误，该部分费用因建设单位改变涉及取消施工而应当改判从劳务分包费中扣除。二、双方于2008年1月8日、10日确定的自带机械进行核算，杞县六建自带机械费用为44771.29元，原审认定费用为196417.35元属事实不清，应当纠正。三、原审认定的应当完成而未完成的施工部分220024.26元不对，此部分应为228000元。四、原判关于扣除电渣压力焊费用40320元的认定不当，应当扣除71072.87元。五、双方当事人已约定驻马店市建筑公司补助杞县六建垂直运输费15万元，但施工中，驻马店市建筑