研读《建设项目工程总承包合同示范》

研读《工程总承包合同示范文本(试行)》及加强“EPC合同项目的管控能力”讲述人：蔡强华Tel：[phone]Fax：[phone]中国石油和化工勘察设计协会（2012年）一、研读《总承包合同（示范文本）试行》[前言]按照“总承包分会”和培训部负责人的安排和要求，“讲述人”根据自身有限的能力和认知水平，概略编制了“本资料”。为讲述方便和节约时间，现作如下约定：（1）原则上不整条/整款项引用原文，需要时可指出页码(和)/款项代码号/局部词语等。（2）本资料对“示范文本”内容格式的表述采用如下方式：J-11）[要点]：是对主要/主体内容的说明。2）[关键词]：是对核心的/关键的内容的表达。3）[探讨点]：指带有思考/研讨的内容表述（需要时可提出）。（3）同步内容采用【与FIDIC关联】（银皮/黄皮书）说明差异/区别处。（4）本次学习班的讲述重点为《示范文本》的“通用条款”部分（包括“FIDIC”差异关联），其余内容视时间而定/作一般性介绍。J-2（一）总体简介1、由住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定了《建设项目工程总承包合同示范文体（试行）》（以下简称《示范文体》/《范本》）〈编号：GF-2011-2016〉，现已正式批准并颁布试行。2、《示范文本》由合同协议书、通用条款和专用条款三部分组成。简述如下：（1）合同协议书（见范本P103～P104内容及格式）J-3合同协议书是双方当事人对合同基本权利、义务的集中表述，它是合同文件的组成部分。（2）通用条款（20条-102款-360项）通用条款对建设工程总承包合同项目的全过程/若干阶段中涉及双方当事人的权利、义务和风险承担范围等事项，作出了基本的和原则性约定。（3）专用条款（18条—56款—80项）J-4专用条款是对合同双方当事人根据不同项目合同执行过程中可能出现的具体情况，通过谈判、协商针对相应通用条款的原则性约定进行细化、完善、补充、修改或另行约定的条款（专用条款共18条-56款-80项）。3、关于【与FIDIC关联】产生差异的因由说明：（1）存在差异的基本因素：是由于东西方文化理念、财产所有制、法律制度和市场贸易环境状况的不同而产生的。J-5（2）不同法律和理念制度在合同法（或文本）中的不同体现：1）我国采用“成文法”（又称大陆法、法典法）理念，其特点可为：a）推崇“有法可依”原则。b）随机颁布成文的法律、法规、条例、细则等繁多。c）坚持“依法行事”概念。d）可采用(试行)、(暂行/暂定)版本方式，以应对矛盾/问题给予缓冲与响应。J-6e）我国对不同合同的“类别和分则”均有规定，合同中双方当事人的责任、义务约定较少，文本显得精简、明示和强调“依法”原则。2）FIDIC采用“案例法”（又称英美法、平衡法）理念，其特点可为：a）崇尚“自由约定”原则（认为“自由”可促进经贸发展和法律进步；合同中“自由约定”隐含着风险因素！）。J-7b）依据“案例”和坚持“允诺”原则来判案（有利于律师、法官、仲裁人寻求案例的空间）。c）对合同法只规定法律原则，不分合同类别和分则，要求当事人详细约定合同中的约因及其允诺！J-8（二）研读《示范文本》第一部分合同协议书（P1～P2）[要点]明确规定“合同协议书”是“合同文件”的首要组成部分。[探讨点]问题：在合同协议书“三、主要日期”中没有提出“工程项目开工日期”？初探如下：J-9（1）在“七、合同生效”文中感觉“合同生效日”即是项目开工日？（2）在通用条款1.1.31[合同期限]定义中“从合同生效之日起”理解合同生效日应是项目开工日？（3）在1.1.33[项目进度计划]定义中看到“自合同生效之日起”为项目进度计划的起始点，明确了合同生效日就是项目的开工日期。。J-10【与FIDIC关联】在银皮/黄皮书中对合同协议书指出：①通常，合同协议书是在“中标函”发出后（28天内）由双方约定签署；若无“中标函则直接签约合同协议书。②雇主首先表明已接受了承包商的“投标书”，愿将本工程总承包项目交由选定的承包商负责实施。J-11③双方分别承诺对方最关心的事项和内容而签约和立约（雇主要求承包商把合同项目干完并达标，承包商要求雇主按约定付款）。④在黄皮书1.1.1.2中……（如果有）；在银皮书的“协议书格式”（P125）[5.对重要事项和日期的“备选”]条件中，对雇主提出了全部满足条件的“时限”/最后日期，雇主若违约，承包商可选择“本协议书作废和无效，任何与工程有关的担保应予退还”。J-12第二部分通用条款（P3～P63）该部分为本资料的重点介绍和研读的内容。由第1条至20条组成（细分为20条-102款-360项），现依次逐条进行研读。J-13第1条一般规定6款-62项△1.1定义与解释52项若暂定参考“FIDIC”分类，可分成如下6类：（1）合同：包括条款代码1.1.1～1.1.3、1.1.18～1.1.19（共5项）。（2）各方和人员：包括1.1.5～1.1.12（共8项）。（3）日期、试验、期限和竣工：包括1.1.23、1.1.25～1.1.32、1.1.34～1.1.37、1.1.39～1.1.40、1.1.48（共16项）。J-14（4）款项和付款：包括1.1.41～1.1.45、1.1.47（共6项）。（5）工程和货物：1.1.4、1.1.13～1.1.16、1.1.21（共6项）。（6）其它定义：包括1.1.17、1.1.20、1.1.22、1.1.24、1.1.33、1.1.38、1.1.46、1.1.49～1.1.52（共11项）。[要点]1）本款共52项，与FIDIC同类部分银皮书48项/黄皮书58项相近似，但名称相同者不到一半。J-152）根据我国的现状和需要，范本对某些内容作出明确定义：如1.1.4[工程总承包]、1.1.20[设计阶段]、1.1.22[施工]、1.1.30[工程竣工验收]、1.1.38[关键路径]、1.1.43[合同总价]、1.1.45[工程进度款]等，以便形成共识和减少争议。【与FIDIC关联】请关注如下款项所定义的内函（差异）：①银皮1.1.1.3/黄皮1.1.1.5[雇主要求]：J-16明列雇主对工程项目的目的和各方面的基本/主要要求。②1.1.2.9[DAB（争端裁决委员会）]：应了解和熟悉国际上此类机构的相关情况，以及同我国的差异。③1.1.3.8[履约证书]：比较与我国运作的差异。④银皮1.1.4.1/黄皮1.1.4.2[合同价格]：比较与我国现行情况的不同。⑤1.1.6.1[承包商文件]：内容要求广泛，J-17与我们的传统作法和理念差距较大，直接影响工程进度款和保留金回收！⑥1.1.6.4[不可抗力]：包括自然力和非自然力形成的风险，并且“非自然力”事件成份较多，应引起涉外工程项目的重视！△1.2合同文件3项1.2.1合同文件组成及优先解释顺序[要点]优先排序为从（1）→（9）的有效力依次递减；文件组成为（1）～（9）再加上执行过程中的由双方授权代表签署的会议纪要、J-18备忘记、补充文件（可能不少！）、变更和洽商等书面文件（形式、类型、内容较多）。【与FIDIC关联】在1.2.1文件优先排序中请注意：①文本的文件排序（1）→（9）中，“（4）招投标文件及其附件”排序很优先，紧靠(3)中标通知书。②而FIDIC的银皮/黄皮书中1.5[文件优先次序]规定“投标书和构成合同组成部分的其它文件”均排在“最末级”（尾部）。J-191.2.2对文件中出现歧义或不一致时的解决方式/办法：[关键词]首先协商解决否则根据16.3[争议和裁决]解决。1.2.3所有条款标题只是“可读不可用！”。1.3语言文字1款项[关键词]文本语言汉语简体多种语言汉语优先并主导。1.4适用法律1款项[要点]1）本合同遵循中国国家法律法规和J-20地方法规、条例和规章。2）需要明示的法律法规名称应在专用条款中约定。3）在“基准日期”之后，因法律法规导致承包人费用增加和关键路径工期延误时，发包人应合理增加合同价格及工期延长。△1.5标准规范4项[要点]（1）在专用条款中列出本工程采用的标准规范名称和编号[1.5.1]。（2）发包人要求使用的国外标准规范，应J-21在专用条款中列出由发包人提供中、外文版本的名称、份数和时间[1.5.2]。（3）发包人要求使用没有成文的标准规范时（？），应在专用条款中约定要求和实施方法。如需研发试验，双方另签协议作为本合同附件，费用另计[1.5.3]。（4）在基准日期之后，因颁布新的标准规范导致承包人费用增加和工期延误，发包人应合理给予补偿[1.5.4]。【与FIDIC关联】①雇主（发包人）要求采J-22用任何国外标准规范，通常是在标书/合同的“雇主要求”中提出/列明要求，并在合同谈判中详细澄清和确认。②承包商应努力做出应对和筹备，并在“开球会”上解释、展示和可提供的姿态。1.6保密事项1款项[要点]1)合同中应明确双方的商业秘密和技术秘密。2)违约方承担损失赔偿责任。3)双方可签订保密协议,作为合同附件执行。J-23第2条发包人5款-18项△2.1发包人的主要权利和义务5项[要点]（1）负责办理“立项”（审批/核准/备案）手续，完成开工和工程实施条件相关工作，并提供立项报/批文件[2.1.1]。（2）履行合同约定的合同价格调整、付款、竣工结算、违约赔偿等义务[2.1.2]。【与FIDIC关联】在银皮/黄皮书2.4[雇主的资金安排]中指明：应向承包商提出合理证明，J-24以保证按时支付合同价格。若有重要变更，应将变更的详细情况通知承包商（这是FIDIC新版的重要改进）。（3）有权对承包人履行项目合同全过程进行监督，提出建议、修改和变更[2.1.3]。（4）使发包人受到损失和损害，有权按合同约定提出赔偿要求[2.1.4]。（5）有权发出暂停通知。使承包人在费用和进度受损时，应给予合理补偿[2.1.5]。2.2发包人代表1款项J-25[要点]①在其授权范围内履行本合同，但无权修改本合同。②代表发包人发出书面通知。③在专用条款中明示发包人代表的姓名、职务和职责。换人选时，应提前15天书面通知承包人。△2.3监理人4项[要点]（1）发包人需按现行法规实行工程监理制，并在专用条款中写明监理人名称、工程总监、监理范围及内容、职责和权限。由工程总J-26监签发通知送交承包人实施/执行，同时抄送发包人[2.3.1]。（2）当工程总监与发包人代表的职权发生重叠或不协调时，由发包人协调和明确，并书面通知承包人[2.3.2]。（3）工程总监无权改变本合同当事人的任何权利和义务（另有约定除外）[2.3.3]。（4）当发包人更换工程总监时，应提前5天书面通知承包人，并在通知中写明替换人的姓名、职务、职权、权限和任命时间[2.3.4]。J-27【与FIDIC关联】①红皮/黄皮书仍有“工程师”；银皮书已无“工程师”，任命“雇主代表”管理合同。我们的“工程总监”相似于FIDIC的“工程师”？②黄皮3.1[工程师的任务和权力]指出：a)雇主任命工程师，履行合同中指派给他的任务。工程师应具有适当的资质和专业能力。b)若雇主对工程师行使权力/权限欲加控制时，应在专用条件中写明。否则，雇主不应进一步限制。J-28c)工程师无权修改合同；无权解除任一方在合同中规定的任务、义务或职责。d)工程师在代表雇主所行使的一系列行为（如批准、同意、证书、指示、要求、试验、未表态……等）均不应解除承包商应承担的任何职责。承包人应正确理解其内函——工作监督授权机制！③3.4[工程师的替换]指出：a)雇主应在42天前书面通知承包商。b)承包商若对替换人持反对意见（有理有据），雇主就不应替换。J-29④3.5[确定/商榷]指出：a)工程师与每一方尽量友好协商达成协议，否则应由工程师根据合同和有关情况作出“公正的确定”。b)工程师将每项商定/确定向双方发出通知，双方均应遵从和履行。2.4安全保证5项[要点]（1）除专用条款另有约定外，由发包人负责协调处理施工现场及周边的安全保护工作，