第6章建设工程合同管理概论

第6章建设工程合同管理概述【学习目标】（1）理解合同与建设工程合同的概念，熟悉建设工程合同体系；（2）了解建设工程合同管理的意义、要求，熟悉建设工程合同的全过程管理；（3）掌握合同纠纷产生的原因和常见合同纠纷（4）熟悉建设工程合同风险管理。【引导案例】小浪底工程如何省下38亿投资【评析】合同是人们合作的基础，并且是处理随后出现争执的依据，项目管理者应认识到合同管理在项目实施过程中的重要作用。6.1工程项目合同与合同管理概述6.1.1合同与工程项目合同的概念6.1.1.1合同的概念广义的合同:是指当事人以确立权利和义务为内容的协议，如经济合同、劳动合同（招工协议）、行政合同（行政管理中实行经济责任制方面的奖罚合同）、计划生育合同等。狭义的合同：仅指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。6.1.1.2工程项目合同的概念工程项目合同：是指工程建设项目组织(如业主或投资方等)与项目供应商(针对采购而言就是买方与卖方，针对招标采购就是招标人与投标人)为完成指定工程建设项目的目标或内容而达成的明确相互权利和义务关系的具有法律效力的文件。6.1工程项目合同与合同管理概述项目合同的签订应满足如下条件：(1)建设工程项目合同必须建立在一个双方都可以接受的提议基础之上。(2)要有一个统一的计算和支付价款或酬金的方式。(3)要有一个合同规章作为合同双方进行工作的依据，这样他们既可以受到合同的约束也可以享受合同的保护。(4)合同的标的物必须合法。(5)合同要反映双方的权利及义务，合同类型须依据法律来确定。6.1工程项目合同与合同管理概述6.1工程项目合同与合同管理概述6.1.2建设工程合同体系6.1.2.1建设工程合同体系构成（1）工程项目前期咨询合同工程项目前期咨询合同，是在投资建设的决策阶段，进行可行性研究与项目评价等咨询活动所签订的合同。（2）勘察、设计合同建设工程勘察设计合同是发包人与承包人为完成一定的勘察、设计任务，明确双方权利义务关系的协议。承包人应当完成发包人委托的勘察、设计任务，发包人则应接受符合约定要求的勘察、设计成果并支付报酬。6.1工程项目合同与合同管理概述6.1.2建设工程合同体系6.1.2.1建设工程合同体系构成（3）工程监理合同建设工程监理合同是指委托人与监理人就委托的工程项目管理内容签订的明确双方权利、义务的协议。监理合同是委托合同的一种。（4）工程施工合同施工合同即建设安装工程承包合同，是发包人和承包人为完成商定的建设安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。施工合同是工程建设的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。6.1工程项目合同与合同管理概述6.1.2建设工程合同体系6.1.2.1建设工程合同体系构成（5）设备材料采购合同建设工程设备材料采购合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间，为实现建设工程物资买卖，设立、变更、终止相互权利义务关系的协议。设备材料采购包括材料采购和设备采购两部分。6.1.2.2现行的建设工程合同示范文本（1）勘察、设计合同建设部、国家工商行政管理局于2000年3月1日修订并发布了《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》，供合同双方参考使用。（2）工程监理合同建设部、国家工商行政管理局于2002年3月1日修订并发布了《建设工程委托监理合同（示范文本）》，供合同双方参考使用。6.1工程项目合同与合同管理概述6.1.2.2现行的建设工程合同示范文本（3）工程造价咨询合同建设部、国家工商行政管理局于2002年7月1日制定并发布了《建设工程造价咨询合同（示范文本）》，供合同双方参考使用。该《示范文本》自2002年10月1日起施行。（4）施工合同建设部、国家工商行政管理局于1999年12月24日制定并发布了《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》。建设部、国家工商行政管理总局于2003年8月13日制定并发布了《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》以及《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》，供合同双方参考使用。6.1工程项目合同与合同管理概述6.1工程项目合同与合同管理概述6.1.3建设工程合同管理的概念和特征6.1.3.1建设工程合同管理的概念建设工程合同管理，指在工程建设活动中，对工程项目所涉及的各类合同的协商、签订与履行过程中所进行的科学管理工作，并通过科学的管理，保证工程项目目标实现的活动。6.1工程项目合同与合同管理概述6.1.3建设工程合同管理的概念和特征6.1.3.2建设工程合同管理的特征①工程规模大②工期长③投资多④技术与施工复杂⑤涉及单位多⑥合同条款多，内容具体详细，涉及技术、经济、法律等诸多方面知识⑦合同纠纷多.6.1工程项目合同与合同管理概述6.1.4建设工程合同管理的基本要求6.1.4.1必须严格遵守国家的法律、法规如我国法律规定，工程项目禁止肢解发包、转包、非法分包。在工程的招标与投标中，禁止以低于工程成本的报价投标。6.1.4.2主体应合格关于工程承包的主体资格，国家法律有比较严格的规定。首先，自然人不能成为工程承包的主体；其次，承包方的资质条件必须合格，否则，所签订的合同无效，其所得为非法所得，国家将依法予以没收。6.1工程项目合同与合同管理概述6.1.4.3工程合同条款应完备、准确与一致所谓完备，主要指合同的条款完整，不能有漏项；合同的内容齐全，具体详细，不能笼统。所谓准确，主要指合同的条款应定义准确、清楚，并应是肯定的、具体的、可执行的，不能含糊不清；对双方责任的约定应明确，特别是对具体问题的约定，各方该做什么，不该做什么，谁负责，谁承担费用等，都应当有十分明确的约定。所谓一致，主要指对合同条款前后约定一致，双方对合同条款的解释一致，切记合同同一条款会产生两种甚至两种以上的解释。6.1工程项目合同与合同管理概述6.1.4.4应按合同的约定严格履行义务签订合同的目的是为了履行合同。因此，必须按合同的约定全面履行自己的义务，否这就要承担违约责任。6.1.4.5应采用合同示范文本合同示范文本是指为实现经济合同签订的规范化，由政府职能部门或权威部门将各类经济合同的主要条款、式样等制定出规范的、具有指导性的合同文本，用以推广使用。它具有规范性、可靠性、完备性、适用性的特点。6.1工程项目合同与合同管理概述6.1.4.6工程合同文本应标准化《合同法》第12条规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”推广合同示范文本制度，能使当事人订立合同更加认真、更加规范、对于提示当事人在订立合同时更好地明确各自的权利义务，尽量减少合同约定缺款少项，防止合同纠纷，起到了积极的作用。6.2工程合同过程管理6.2.1工程合同订立前的管理6.2.1.1项目合同管理的制度保证(1)合同责任制责任制建立的基本要求是：一个独立的职责，必须由一个人全权负责，同时应做到人人有责可负。(2)合同管理章程项目合同管理章程是以各种活动、行为为主体，明确规定人们行为和活动不得逾越的规范和准则。(3）合同文档系统一是有利于搜集工期延长和费用索赔的证据；二是有利于搞好工程进度控制，建立和完善工程项目的报告制度。6.2工程合同过程管理6.2.1工程合同订立前的管理6.2.1.2工程合同分析(1)合同合法性分析①当事人资格。②项目具备招标和签订合同的全部条件。③合同内容及其所指行为符合法律要求。④有些需经公证或官方批准方可生效的合同，是否已办妥了这方面手续，获得了证明或批准。(2)合同完备性分析包括合同文件完备性和合同条款完备性两个方面6.2工程合同过程管理6.2.1工程合同订立前的管理6.2.1.2工程合同分析(3)合同公平性分析主要是指合同所规定的双方的权利和义务的对等、平衡和制约问题。(4)合同整体性分析和合同类型的选择(5)合同条款的选用分析(6)合同间的协调分析6.2工程合同过程管理6.2.1工程合同订立前的管理6.2.1.2工程合同分析(7)合同应变性分析合同状态是指合同各方面要素的综合，它包括合同价格、合同条件、合同实施方案和工程环境四方面。这四个方面相互联系、相互影响、相互制约，综合成一个合同状态。(8)合同文字唯一性和准确性分析6.2工程合同过程管理6.2.2工程合同订立中的管理合同订立阶段，意味着当事人双方经过工程招标投标活动，充分酝酿、协商一致，从而建立起建设工程合同法律关系。项目合同谈判是指合同双方在合同签订前进行认真仔细的会谈和商讨，将双方在招投标过程中达成的协议具体化或做某些增补与删改，对价格和所有合同条款进行法律认证，最终订立一份对双方都有法律约束力的合同文件的过程。6.2工程合同过程管理6.2.2.2缔约谈判(1)初步洽谈要做好市场调查、签约资格审查、信用审查等工作。(2)实质性谈判主要谈判的合同条款一般包括：标的物、数量和质量、价款或酬金、履行、验收方法、违约责任等条款。(3)签约6.2工程合同过程管理6.2.2.3缔约谈判中解决的主要问题(1)工程项目活动的主要内容即承包人应承担的工作范围，主要包括监理、勘察、设计、施工、材料和设备的供应、工程量确定、人员和质量要求等。(2)合同价格合同价格是合同谈判中的核心问题，也是双方争取的关键。(3)工期6.2工程合同过程管理6.2.2.3缔约谈判中解决的主要问题(4)验收(5)保证主要有各种投标保证金、付款保证、履约保证、保险等细节内容。(6)违约责任6.2.2.4缔约过失责任缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失而应承担的损失赔偿责任。6.2工程合同过程管理6.2.3工程合同履行中的管理6.2.3.1合同履行的具体形式(1)实际履行又叫实物履行，是指合同当事人必须严格按照合同规定的标的来履行各自应尽的义务。①由于不可抗力发生致使合同无法实际履行；②以特定物为标的的合同实物已经灭失，实际履行已不可能；③由于一方违约，使合同履行成为不必要。6.2工程合同过程管理6.2.3工程合同履行中的管理6.2.3.1合同履行的具体形式(2)全面履行又叫适当履行，即指在合同履行过程中，必须按照合同规定的标的数量和质量，在规定的时间、地点、规定的方式全面履行合同规定的各项义务。(3)合同的不履行凡是违反实际履行和全面履行要求的行为，都称为不履行合同。6.2工程合同过程管理6.2.3.2违约责任(1)违约责任的形式支付违约金、支付赔偿金、采取补救措施、继续履行合同、解除合同(2)违约责任的减免当事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，可以根据情况部分或全部免予承担违约责任。6.2工程合同过程管理6.2.3.3工程合同的履行中止合同的履行中止是指合同当事人双方在履行合同过程中，由于当事人一方不能履行合同规定的义务时，另一方当事人为了避免使合同的不履行造成的损失而暂时停止履行合同中规定的双方权利义务关系的一种法律行为。6.3工程合同纠纷管理合同纠纷:是指合同当事人对合同履行情况和不履行后果产生争议，或对违约责任承担等问题所产生的不同看法。对合同履行情况发生的争议，一般是对合同是否已经履行、履行是否符合合同约定所产生的意见分歧。对合同违约责任承担问题所发生的争议，则是指合同当事人之间就没有履行合同或没有完全履行合同的责任，应由哪一方负责和该负多少责任而发生的意见分歧。6.3工程合同纠纷管理6.3.1工程合同纠纷产生的原因6.3.1.1建设工程涉及的问题广泛而复杂由于涉及的问题很多而且极为复杂，在合同文本中难以全面和清晰地作出明确规定，理解中的歧义经常导致纠纷。6.3.1.2建设工程合同一般履行时间很长在漫长的履约过程中，由于建设工程内外环境条件、法律条例以及工程发包人的意愿变化，导致工程变更、履约因难和支付款项方面的问题增多，由此而引起的工期拖延和迟误的责任划分常常引起纠纷。6.3.1.3合同各方的利益期望值相悖承包人虽然希望尽可能提高合同价格，由于竞争激烈，只好在价格上退让，以免失去夺标机会，但希冀在执行合同过程中通过其他途径获得额外补偿。6.3.2工程合同中的常见纠纷6.3.2.1