如何看待“无固定期限合同”

1如何看待“无固定期限合同”《劳动合同法》第十四条有关无固定期限合同的规定自法律公布以来一直备受争议。原因是部分企业认为，这种规定会导致“老人走不了、新人进不来”，或者“老人不走，新人进来，冗员增加”，企业会因此失去用工的灵活性，重新回到“固定工”制度，甚至重拾“铁饭碗”，使这些年来的用工制度改革化为乌有。对这个备受争议的条款，我们究竟应该怎么看？本文将对此问题展开分析。一、重新设计劳动合同期限制度的原因我国现有的企业用工机制是通过对计划经济的“固定工”制度进行改革而形成的。应该说这种改革取得非常大的成果，基本形成了“劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业”的格局。在改革“固定工制度”、打碎“铁饭碗”的过程中，我们使用了劳动合同这一调整个别劳动关系的工具。通过在劳动合同中设定期限条款，改变过去一次分配定终身、职工工作期限没有规定等传统的就业制度；同时也通过设定期限，使劳动者产生失业之虞，调动其工作的积极性，以此来改变当时的“大锅饭”与“人浮于事”的状况，因此从那时起劳动合同期限制度成为改革旧用工制度的重要手段。实践证明这一改革是成功的，其改革成果被1994年制定的《劳动法》所肯定，一直延续到《劳动合同法》生效。但是，众所周知《劳动法》出台的时期应该说我国还处在向市场经济过渡阶段，制度具有很强的过渡期色彩，《劳动法》第三章所确立的劳动合同期限制度也不例外。《劳动法》第二十条将劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的三种合同。对可以签订无固定期限劳动合同仅设计了一种情况，即劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。该制度设计，除在可签订无固定期限合同情形与决定权的处理上，没有使用强行性法律规范外，还允许企业不需要任何附加条件签订固定期限劳动合同。结果，这一制度设计存在的问题在《劳动法》实施的12年里显露无遗，造成用人单位大量签订短期固定期限合同，用新不用旧，只使用劳动者的“黄金年龄段”，造成全社会劳动合同短期化，劳动关系非常不稳定。企业不愿意通过培训等人力资源开发手段提升劳动力素质；员工对企业没有归属意识，劳资关系不协调。并且，企业通过签订固定期限合同规避《劳动法》所规定的解雇保护制度，使解雇保护制度形同虚设。所以《劳动合同法》必须对劳动合同期限进行重新的制度设计。二、着手构建更适合市场经济的劳动合同期限制度《劳动合同法》对无固定期限劳动合同这一制度设计的最大特点，是对签订固定期限劳动合同的次数加以限制，并且在固定期限合同与无固定期限合同转化机制上，将主动权移交给了劳动者。这表明立法者不鼓励用人单位与劳动者订立固定期限合同，希望企业对那些常年性、要求保持连续性与稳定性、技术性较强的工作订立无固定期限合同，以期解决当前全社会劳动关系短期化问题。这样的制度设计，一方面解决《劳动法》有关劳动合同期限制度的存在的问题；另一方面表明国家开始有意识地着手构建更适合市场经济的劳动合同期限制度。缩小我们与一般市场经济国家有关劳动合同期限制度的差距。从以上的分析可以看出，由于我国1994年《劳动法》有关劳动合同期限制度的设计过于笼统，拉大了我国与一般市场经济国家的劳动合同期限制度的距离，致使固定期限劳动合同成为我国劳动合同期限的常态。这次限制签订固定期限劳动合同次数不能不说是对《劳动法》有关劳动合同期限制度设计缺欠的一种应有的纠正。如果企业通过无限制签订固定期限2劳动合同大量使用劳动者“黄金年龄段”的行为得不到有效遏制，劳动者的“黄金年龄段”被使用后又得不到任何补偿，反而将他们推向社会重新就业，这一劳动者群体不断扩大，将来很可能演变成一个严重的社会问题，势必影响社会稳定与和谐。所以说《劳动合同法》有关劳动合同期限制度的调整符合我国人力资源开发的长远利益。三、国际上无固定期限合同是常态国际上，不论被称为“终身雇佣典范的”日本，还是崇尚“雇佣自由的”美国，以及欧洲的大部分国家，无固定期限合同都是劳动合同期限的常态，固定期限合同都不超过20％。他们通过立法限制能够签订固定期限合同的情形与次数，以保障无固定期限劳动合同常态化。比如，德国《雇主法》坚持订立无固定期限劳动合同，固定期限劳动合同只有在例外情况下才能签到，且为了防止雇主只用劳动者的“黄金年龄段”，对固定期限合同的更新次数也加以限制，只能更新一次；《法国劳动法典》法律篇第121-5条明确指出：劳动合同一般不确定期限，即雇主与雇员应订无固定期限劳动合同。固定期限劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情况下才能订立。日本对签订固定期限劳动合同也加以限制，1999年以前普通固定期限合同最长只能签1年，1999年修改《劳动基准法》时才将普通固定期限合同的期限延长至3年，且规定反复更新会被认为滥用解雇权，转为无固定期限合同。不仅如此，国际劳工组织（ILO）在1982年通过的《关于由于资方原因终止劳动关系条约》（158号）中也明确提出禁止无因解雇（第四条），同时，条约禁止利用签订固定期限合同规避解雇保护制度。166号“劝告”的第三项（2）明确要求条约批准国应该制定防止滥用固定期限合同的相关规定，并且列举了几种供条约批准国参考的情形：一，在充分应考虑劳动者的工作环境与利益的前提下，允许签订固定期限劳动合同；二，没有合理的理由签订的固定期限合同应当视为签订定无固定期限劳动合同；三，没有合理的理由更新一回或两回的固定期限劳动合同的，应视为已经签订了无固定期限劳动合同。四、四种误读导致企业担心用工机制僵化尽管立法者三番五次地解释，无固定期限合同不等于“铁饭碗”，不会造成用工机制的僵化，但是，部分企业代表和一些经济学家与立法者相反的论调还是“一浪高过一浪”，将无固定期限合同视为“洪水猛兽”。笔者认为究其原因，可以归纳为如下四点。首先，对法律的误读，没有真正地理解好法律，错误地理解成推行“终身制”，限制企业用工自主权。这主要是没有很好理解立法本意与国家建立稳定劳动关系的战略。实际上，法律为了用工能进能出规定用人单位可以与劳动者协商一致，以及单方依法解除无固定期限劳动合同的情形，特别允许用人单位在经营方式调整等客观经济情况发生重大变化时可以解除劳动合同。其次，“固定工制度”的后遗症的影响。怕无固定期限合同大面积出现让企业背上沉重的包袱，没有失业之虞的无固定期限合同员工，不愿意学习，失去工作积极性，造成生产效率低下。第三，无固定期限劳动合同被“福利化”的影响。《劳动合同法》所规定企业与员工应订立的无固定期限合同不是被“异化”的福利性质的无固定期限合同，而是基于劳资两利，优化人力资源管理的无固定期限合同。第四，观念没有转变，不适应新制度变化。我国大多数企业与员工都签订的是固定期限合同，且也建立了一套适合固定期限劳动合同的人力资源管理模式，尤其一些非公企业已经习惯对员工的“招之即来，挥之即去”。但是《劳动合同法》需要企业对人力资源管理制度进行大幅调整，要更新人力资源管理观念，要构建新的人力资源管理制度，否则难以适应新的法律要求。一些声音将这些观念变化的滞后与不适应都随声附和地“发泄”到劳动合同期限制度的变化上。五、无固定期限合同不会导致用工机制僵化3笔者认为，如果企业根据《劳动合同法》改变过去过于粗放型的人力资源管理模式，构建精细型的人力资源管理模式的话，无固定期限合同是不会导致用人机制的僵化。主要有以下几个理由：首先，《劳动合同法》里对无固定期限合同的法律定义：无固定期限合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。一旦出现法定情形或者双方协商一致，无固定期限劳动合同就可以解除，无固定期限合同不是计划经济时期的“铁饭碗”。其次，《劳动合同法》为满足企业用工需要准备了五种合同制度，无固定期限合同只是其中的一种，企业有选择其中任何一种的权利。《劳动合同法》规范并认可了一个备受争议的劳务派遣劳动合同；又充分肯定了非全日制劳动合同。应该说这五种劳动合同从不同层面满足企业不同的用工需求，对企业来说这比《劳动法》第三章的劳动合同种类更具有可选性。企业的岗位、工种都有不同的要求，有的需要劳动者长期从事工作，需要工作经验与技能积累；有的则不宜把一个劳动者固定下来，具有很强的替代性；还有些工作岗位本身就只存续一段时间，这些都需要企业通过科学的管理方法进行配置。因此，企业要学会运用好《劳动合同法》所准备的五种劳动合同制度，而不能只盯着无固定期限合同，担心“用工机制僵化”。第三，适应企业管理的需要，放宽了“出口”。《劳动合同法》除了延续《劳动法》的相关规定外，为了保护用人单位的合法权益，还补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情形，即：（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（2）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形（即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的，致使劳动合同无效的。《劳动合同法》在强化用人单位与符合条件的劳动者订立无固定期限劳动合同的要求同时，考虑到用人单位调整经济结构、革新技术以适应市场竞争的需要，放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件：一是增加了用人单位可以裁减人员的法定情形：（1）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（2）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。《劳动法》规定，用人单位裁减人员的，都应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。《劳动合同法》将《劳动法》以上规定内容调整为，用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10％以上的，才应当按照以上规定的程序执行；裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10％的，无须按照以上规定的程序执行。显然，只要符合法定条件，企业和劳动者都是可以协商或者单方解除无固定期限劳动合同的，《劳动合同法》并没有对无固定期限的劳动合同作出特别限制性规定。所以，无固定期限的劳动合同并不等于无论职工表现如何都要终身使用的终身制。第四，通过提升规章制度在协调劳动关系中的作用，进一步保障企业对员工“优胜劣汰”的管理权。笔者认为《劳动合同法》为了配合劳动合同期限制度的变化，进一步提升了劳动规章制度在协调企业层面劳动关系的作用，集中体现在劳动纪律从法定化思路向约定化思路转变这一点上。《劳动合同法》出台前，劳动纪律与规章制度并列，采取的是法定化、扩大化思路。这样规定实际上限制了企业制定劳动纪律的权力，压缩了企业通过制定劳动纪律行使自主管理权的空间，这是不合理的，因为每个企业员工的奖惩与违纪的标准都有其特点，国家不能一概而定。因此，《劳动合同法》进行了调整，第三十九条不再列举劳动纪律，而是将劳动纪律归4为第四条的劳动规章制度中的一项，改过去两者的并列关系为从属关系。这一变化实质上是扩大了企业自主管理权，因为劳动规章制度在维持企业的正常生产秩序与提高劳动生产率方面起着非常大的作用。尤其，在较长期限与无固定期限劳动合同较多的情况下，如何利用劳动规章制度这一管理手段变得非常重要。《劳动合同法》所设定的企业单方面的解除条件，大多要靠劳动规章制度来规定。所以企业只要用好劳动规章制度，提升管理水平，是能淘汰那些不适合企业、工作不认真、表现不好、不思进取等类员工，也不会形成“想要的人进不来，想让走的人走不了”的局面。无固定期限合同也就不会变成“铁饭碗”。因此，如何提高管理水平是无固定期限合同成不成为“铁饭碗”、会不会导致用工机制僵化的关键。总之，《劳动合同法》解决劳动合同短期化，诱导劳动合同长期化是基于我国长期发展战略所作出的一项制度选择。任何一个国家都不会永远让企业只使用劳动者的“黄金年龄段”，掠夺式地使用宝贵的劳动力资源。对于企业而言，在《劳动合同法》