第十章工程建设合同管理

第十章工程建设合同管理工程建设监理概论第一节工程建设合同一、合同的概念合同，又称“契约”《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”依法订立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护。2政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，不适用合同法；企业、单位内部的管理关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。有关婚姻、收养、监护身份关系的协议，不适用合同法。适用其他法律的规定,包括民法通则、婚姻法、收养法等。34序号部门包括的主要法律1宪法及宪法相关法宪法，再加6个相关法（3个组织法，1个选举法，1个国籍法，1个区域自治法）2民商法（民商合一）民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法3行政法行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法4经济法统计法、土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节能能源法、政府采购法、反垄断法5社会法残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法6刑法刑法7诉讼与非诉讼程序法三大诉讼法：民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法一个非诉讼法：仲裁法合同法律关系是指合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。任何合同都应具有三大要素，即合同的主体、客体和合同内容。(1)合同主体。即签约双方的当事人。(2)合同客体。指合同主体的权利与义务共同指向的对象。(3)合同内容。指签约合同双方具体的权利、义务和责任。5（二）合同法律关系的主体合同法律关系主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人或其他组织。1．自然人自然人，是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。62．法人我国《民法通则》将法人分为两类：一类是企业法人，一类是机关、事业单位和社会团体法人。法人应当具备以下条件：①依法成立；②有必要的财产和经费；③有自己的名称、组织机构和场所；④能够独立承担民事责任。3.其他组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。包括法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户等。7（二）合同法律关系的客体合同法律关系的客体，即合同的标的。是指合同当事人双方或者多方享有的合同权利和承担的合同义务所共同指向的对象。合同法律关系客体是指[合同指向的对象]。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果等。8法律意义上的物是指[可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料]该合同法律关系的客体是[物].&与某房地产开发系客体是[物].借款合同的合同法律关系客体是指[物]法律意义上的行为是指[人的有意识的活动].比如：建设工程勘察合同法律关系的客体是指[行为].建设工程施工安装合同的法律关系客体是指[行为].9就某知识产权双方达成了购买合同，该合同法律关系的客体是指[智力成果].某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签订了合同，此合同法律关系的客体是[智力成果].合同当事人就某项技术秘密达成了购买合[智力成果].在特定情况下的公知技术签订的合同法律关系的合同法律关系的客体是指[智力成果].1011建设工程施工合同法律关系中,法律关系的客体是()A.建筑物B.施工工程技术C.施工工程款D.工程施工行为（三）根据《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包含以下几个方面：1)当事人的名称或者姓名和住所合同当事人包括自然人、法人、其他组织。2)标的标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。3)数量是衡量合同标的多少的尺度，以数字和计量单位表示。施工合同中的数量主要体现的是工程量的大小。4)质量对于强制性的标准，当事人必须执行，合同约定的质量不得低于该强制性标准。建设工程中的质量标准大多是强制性的质量标准。125)价款或者报酬是当事人一方向交付标的的另一方支付的货币。合同条款中应写明有关银行结算和支付方法的条款。价款或者报酬在监理合同中体现为监理费。合同中应明确数额、支付时间及支付方式。6)履行期限、地点和方式履行期限是合同当事人完成合同所规定的各自义务的时间界限。履行地点指当事人交付标的和支付价款或酬金的地点。履行方式是指合同当事人履行义务的具体方法，包括标的的交付方式和价款或酬金的结算方式。7)违约责任即合同当事人任何一方，不履行或者不适当履行合同规定的义务而应当承担的法律责任。138)解决争议的方法解决争议的方法主要有四种方式:协商、调解、仲裁、诉讼。我国新的仲裁制度建立后，仲裁与诉讼成为平行的两种解决争议的最终方式。合同的当事人不能同时选择仲裁和诉讼作为争议解决的方式。如果当事人希望通过仲裁作为解决争议的方法，则必须在合同中约定仲裁条款，因为仲裁是以自愿为原则的。14代理的概念代理是代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义实施的，其民事责任由被代理人承担的民事法律行为。（一）代理的种类根据我国《民法通则》规定，以代理权产生的依据不同，将代理分为三种：委托代理法定代理指定代理在建设工程中涉及的代理主要是委托代理15（二）代理的法律特征1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。2．代理人以被代理人的名义实施代理行为。3．代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。4．被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。16一、概念行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，以被代理人的名义与第三人从事的民事行为，称为无权代理。此为狭义的无权代理。广义的无权代理：广义的无权代理=狭义无权代理+表见代理无权代理17无权代理的法律后果（一）被代理人事后追认的，该代理行为有效，对被代理人具有约束力。（二）被代理人事后不予追认的，该代理行为无效，对被代理人不具有约束力。以上系狭义的无权代理。18表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。19表见代理[案情]被告肖某系某校校长，1997年其出嫁东北多年的女儿欲在其所在学校办冰棒厂，因无资金，肖某通过金某欲从原告陆某处借款10000元，金在帮借款时，讲话比较含糊，称“在学校办冰棒厂，肖是学校校长，借款瞎不了。”1997年4月1日陆某将现金7000元送到肖某家中，肖某亲笔立写欠条一张。事隔10余天，即当月12日肖女以办厂钱不够，其父叫再借些钱，又从陆某处借得现金8000元，由肖女亲笔立写欠条一张，注明欠款人系肖某、肖女。后肖家父女分四次偿还了8000元，余款一直未付，原告诉至法院。庭审中肖某称自己从未授权女儿借款8000元，不知其女儿在欠条上写有自己名字，拒绝偿还该笔债务。20问题：1、前后两次借款中，即两个借款合同的当事人分别是谁？2、肖女处于何种法律地位？3、两笔借款分别应由谁来偿还？21[判决]一审法院审理认为，肖女没有其父明确授权借款，其父对8000元借款持有异议，应将8000元视为肖女个人债务，遂判决由肖女个人偿还该8000元欠款。宣判后，原告不服提起上诉.22•二审法院审理认为：因第一次借款是肖父所借，并当时讲明准备借10000元，后陆只借出7000元，此后仅十余天，肖女再次到陆家，称办厂钱不够，其父让再借些，并在欠条上写上肖父之名，使陆某认为肖女是代表肖父来借款，故从第二次借款用途、时间、欠条及二被告多次还款可以推断出虽然该8000元借款非肖父亲自所借，也未明确授权其女儿所借，但肖父若干积极行为，使陆某有足够理由误信已发生代理权的授权，该借款已符合表见代理特征，遂依据《合同法》第四十九条规定，作出由肖父偿还8000元债务，行为人肖女不承担还款责任的判决。23[评析]：1、肖父与肖女系父女关系，1992年肖女出嫁到东北，1997年随丈夫回原籍做生意。作为陆某不可能也不愿意将款借给一个外地人使用。2、金某在联系各陆某借款10000元时说的比较含糊，“办冰棒厂，校长，借款瞎不了”，这可误导陆某认为是肖父办厂缺资，肖父是校长，具备偿还能力。3、1997年4月1日陆某将款送到肖父家，肖父亲自立写欠条一张交给原告，写明欠款金额、利息及欠款人，这足以明确债务人系肖父。4、1997年4月12日肖女到陆某家，称办厂钱不够，其父让再借些钱，又从陆处拿走现金8000元，并立欠条一张，写明欠款人系肖父、肖女，虽无肖父明确授权，但基于父女关系特殊情况，且第一次肖父借10000元未满足，事隔10天又来借第二次也在情理之中。5、肖父事后知道该8000元来自陆某，对使用该款购买设备办冰棒厂，未提出反对意见，不管肖父是否知道欠条上是其名字或其女儿打着他的旗号借款，其对从陆某处借款没有反对。24二、工程建设合同的概念及特征工程建设合同的概念（一）工程建设合同的概念工程建设合同是承包商进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。工程建设合同的客体是工程；工程建设合同的主体是发包人和承包商。发包人是业主或业主委托的管理机构，承包商是承担勘察、设计、建筑和安装施工任务的勘察人、设计人或施工人。建设工程实行监理的，发包人也应当与监理单位订立监理委托合同。25合同的订立当事人订立合同一般采取要约，承诺方式。合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。（一）要约１．要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为被要约人。在建设工程合同的订立过程中，投标人向招标人递交投标书的行为是要约。262、要约应当具备的条件（1）内容具体确定。（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的。要约必须是相对人发出的行为，必须由相对人承诺。要约必须具备合同的一般条款。3．要约的生效要约到达受要约人时生效.合同法规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。27（二）要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是合同成立过程中的必经过程，在法律上无须承担责任。如招标公告、招股说明书、价目表的寄送等，即是要约邀请。28（三）承诺1．承诺的概念承诺，是受要约人同意要约的意思表示。在建设工程合同的订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺2、承诺具备的条件（1）承诺必须由受要约人作出。非受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一种要约而非承诺。（2）承诺只能向要约人作出。【例】甲、乙、丙三方在场，甲向乙提出要约，乙未答复，丙提出完全同意，则丙的行为是新要约。29合同的成立合同的成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。合同成立的一般条件：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）双方当事人订立合同必须是“依法”进行的；（3）当事人必须就合同的主要条款协商一致；（4）合同的成立应具备要约和承诺阶段。30(二)工程建设合同的特征1．合同主体的严格性工程建设合同主体一般只能是法人。2．合同客体的特殊性工程建设合同的客体是各类建筑产品。建筑产品的形态往往是多种多样的。3．合同履行期限的长期性建设工程由于结构复杂、体积大、工作量大、建筑材料类型多、