联合工程总承包项目各方合同法律关系简析

联合工程总承包项目各方的合同法律关系及常见争议简析------从一起境外联合工程总承包案例引发的法律思考作者：莫非前言由中国单位承包的，境外某国的XXXMW燃煤电厂项目（下称，“电站项目”）是我国第一个援外的电站项目，也是一个有典型意义的设计、采购、施工联合工程总承包项目。该电站项目在履行过程中，发生了对内、对外的价差风险承担问题、量差风险承担问题、工期延误问题，以及相关的索赔问题。2005年3月,本所朱树英、莫非、汪金敏律师接受了该电站项目中作为工程总承包联合体成员的一方，即B集团公司的委托，就其在电站项目履约过程中的相关争议及索赔事宜出具了详尽的法律意见，该法律意见最终作为处理各项纠纷的参考依据之一。考虑到当事人的保密要求，下文隐去了当事人的姓名，并以案例分析的形式，仅仅对一些共性的问题做简要的分析。一、基本案情：（一）、案情简介境外M国的XXXMW燃煤电厂项目（下称，“电站项目”）是我国第一个援外的电站项目，也是一个典型的设计、采购、施工联合工程总承包项目。国内的A公司、B集团公司、C公司组成的联合体参加了200X年5月X日投标，经评议，该联合体中标。200X上海市淮海中路1329号云海大厦19层邮编：200031电话：54659100传真：5465930019thFloor,YunhaiMansion1329MiddleHuaihaiRoadShanghai,P.R.C.200031Tel:[phone]Fax:[phone]年7月X日，联合体与境外M国一电力发展署（以下简称为“业主”）签订了《M国燃煤电厂项目合同之通用条款、专用条款》（以下简称为“工程总承包合同”）。合同总价2.2亿美元，业主除支付15％的预付款和当地货币按期支付外，其余价款由A公司代表联合体向业主提供卖方信贷，业主将在签约后第4至15年内分期偿还；联合体按照约定的合同工期、性能指标和工程范围设计、采购、施工和交钥匙。工程总承包联合体以A公司为领导方，A公司就联合事宜分别与B集团公司和C公司签订了合同。联合体内部的分工是：A公司负责包括出口卖方信贷在内的《工程总承包合同》的商务部分，B集团公司负责包括项目具体实施在内的《工程总承包合同》的技术部分，C公司除了项目投标时提供咨询外不参与《工程总承包合同》的履行，项目投标时C公司因为熟悉涉外建筑工程合同而负有审核《工程总承包合同》的责任。三方按照以下比例分配总承包合同价款：A公司分得29.23%，C公司通过A公司分得1％，B集团公司分得69.77%。B集团公司应得价款由A公司按照项目实施进度全额支付。2001年12月X日，B集团公司与A公司于北京签订了《工程承包合同》（下称《对内合同》）。其中约定：A公司作为联合体的融资方，负责出口卖方信贷、对外结算、对内支付、对外商务部分谈判与索赔等《工程总承包合同》的商务部分工作；B集团公司依约负责实施项目、现场管理、对外技术部分的谈判和索赔等《工程总承包合同》的技术部分工作；C公司为见证方；B集团公司得到固定总价1.535亿美元；A公司按照里程碑付款进度向B集团公司分期支付该固定总价。B集团公司作为联合体内电站项目的实施方，将项目设计工作分包给设计院D并签订《设计合同》，将主要施工工作分包给分包商E公司并签订《分包合同A》，输煤系统分包给分包商F公司并签订《分包合同B》，部分附属建筑分包给境M某国当地建筑商，设备部分自行采购。（二）、争议焦点：在履行合同的过程中，由于近两年国内外材料价以及国内外物价飞涨，因此，B集团公司所面临着的额外2增加巨额成本风险就成为了协调的焦点。（1）分包商E公司等已无力承担因此带来的额外成本，预计该部分额外成本达6000万元人民币左右，E公司要求B集团公司承担相应风险（材料价差）；（2）B集团公司自行采购设备时需要额外支出约4000万元人民币（设备价差）；（3）投标报价时联合体是按照中国125MW电站的技术标准计算工程数量的，而工程总承包合同技术要求事实上是参照德国300MW电站的技术标准拟定，随着设计的深化，B集团公司发现，施工图中的工程数量大大超出投标报价时按照方案设计计算的工程量，因此需要增加费用4000万元（量差）。(4)由于地下水质差异、电除尘设备在海运风暴中遗失、业主征地拖延、用电不足、罢工引起道路阻塞、异常恶劣气候、施工用电不符合标准等诸多原因，工期预计拖延3个月左右，B集团公司可能要按照对外合同支付约600万美元的逾期竣工罚款。对于上述争议，B集团公司希望拖延的工期可以顺延，且不排除积极向业主提出涨价、工程变更的费用要求，以冲减可能发生的罚款情况。但鉴于境外M国业主的实际情况，如果难指望从业主处得到经济补偿或追加合同价款的，B集团公司希望A公司和国内施工分包商E、F等公司与其一起分担上述额外费用的成本，以避免巨额亏损。根据上述案例情况及争议焦点，现分析如下：二、工程总承包合同框架的总体理解从上述案例的合同文件看，项目各方法律关系可分为三个层次：（一）、对外合同关系：该《工程总承包合同》约定：项目合同总价2.2亿美元；联合体按照约定的合同工期、项目建设性能指标和工程范围设计、采购、施工项目并交钥匙。可见，联合体和M国业主之间签订的对外合同是典型的《工程总承包合同》。根据投标文件ConsortiumAgreement（联合体协议）第2.1款，联合体各方对业主承担连带责任。可见，该工程总承包合同是一个联合工程总承包合同。（二）、对内合同关系：对内合同主要是B集团公司与A公司签订的联合体成员之间的所谓工3程承包合同（下称“《对内合同》”）。笔者认为《对内合同》宜定性为联合承包协议。首先，在本案例中，B集团公司与A公司签订的《对内合同》约定：B集团公司作为联合体的融资方，负责出口卖方信贷、对外结算、对内支付、对外商务部分谈判与索赔等《工程总承包合同》的商务部分工作；B集团公司依约负责实施项目、现场管理、对外技术部分的谈判和索赔等《工程总承包合同》的技术部分工作；C公司为见证方；B集团公司得到固定总价1.535亿美元；A公司按照里程碑付款进度向B集团公司分期支付该固定总价。可见，《对内合同》尽管名为工程承包合同，但其主要内容系处理联合体中B集团公司和A公司“之间的内部权利、义务关系”；其次，在对外的《工程总承包合同》中，承包人为联合体而非A公司，A公司在《对内合同》中并无相应的发包人资格。最后，参照《中华人民共和国建筑法》第27条有关“两个以上的承包单位联合共同承包”之规定以及《中华人民共和国招标投标法》第31条有关“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标……联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任”之规定，笔者认为，A公司与B集团公司签订的《对内合同》和A公司与C公司签订的《咨询合同》一起，宜定性为联合承包各方之间的联合承包协议，而非建设工程合同。进一步分析，该联合承包宜定性为合伙型联营。联合体对外以共同名义、设置共同的非法人机构来履行《工程总承包合同》，完成电站项目建设，对内根据《对内合同》及《咨询合同》等的约定履行各自的职责。根据《中华人民共和国民法通则》第52条有关“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件”的规定，合伙型联营应该具备以下特征：（1）参与主体为企业或事业单位；（2）联营机构应不具备法人资格；（3）联营行为是共同经营而非各自独立经营。该项目联合承包显然符合以上（1）、（2）两项特征。至于是否符合共同经营的特征?对外而言，联合体以共同名义与业主签订合同，并设置共同非法人机构履行合同，可以认定为共同经营。就对下关系而言，各份分承包合同虽然由B集团公司直接与设计单位、施工单位、供货单位签订，但《分包合同A》、《分包合同B》4等分包协议均明确项目总承包方为联合体、B集团公司是联合体中负责工程建设的一方，《联合体管理办法》第二条第2.3款规定联合体项目部由联合体各方的项目经理组成。据此，尽管不能完全排除被认定为联合体各方独立经营的可能性，我们认为宜认定联合承包行为系联合体各方共同经营。因此，联合承包行为仍宜认定为合伙型联营。当然，由于我国有关联营的立法比较陈旧，即不完善也不明确，司法实践中仲裁庭对是否认定联合承包各方为合伙型联营的问题是有一定自由裁量权的。（三）、对下合同关系：B集团公司作为联合体负责项目实施的主要成员与各设计单位、施工单位和设备供应单位签订了合同。如B集团公司与E公司签订的《分包合同A》约定E公司进行＃1、＃2机组主体建筑安装调试工作，B集团公司支付工程价款；2003年11月X日B集团公司和F公司签订的《分包合同B》，该合同约定F公司负责进行电厂＃1＃2机组全厂循环冷却水系统的建筑、机务设备安装和系统调试工作。根据《合同法》第269条及第272条之规定，上述《分包合同A》和《分包合同B》属于建设工程合同中的施工合同。又如B集团公司与设计单位的合同属于建设工程合同中的设计合同。另外，B集团公司与设备供应单位的设备供应合同，根据《中华人民共和国合同法》第130条属于买卖合同。从以上分析和案例可以看出，B集团公司在电站项目所涉及的三层合同关系（如下图）中：对外合同关系是联合体与业主的建设工程总承包合同关系；对内则合同关系宜理解为B集团公司与联合体其他成员带有合伙型联营性质的联合承包合同关系；对下则合同关系分别是B集团公司与设计人的建设工程设计合同关系、与施工人的建设工程施工合同关系、以及与供应商的买卖合同关系。这三层关系是B集团公司处理价款和工期问题的出发点和基本依据。合同框架图业主联合体设计采购施工分包商E、F等B公司C公司A公司供货商D设计单位5三、工程总承包常见主要问题初步分析工程总承包合同由于往往时间跨度比较大，因此在施工过程中，发生物价上涨，导致材料和设备价格上涨，是非常普遍的现象。另外，中国工程总承包单位，对境外项目投标时，往往没有条件和时间进行充分的境外考查和详细的测算，喜欢依据一些国内的惯例和技术标准来进行投标报价，一旦设计深化后，工程量会有所增加，进而需要增加费用。再有，由于各种事件的出现，导致工期延误，进而进行索赔的事宜，也是工程总承包合同履行过程中经常发生的。现以B集团公司的上述案例为例，简单分析一些价差、量差的风险分担原则和工期索赔的要点。（一）价差的风险分担原则分析上述案例中，由于近两年国内外材料价以及国内外物价飞涨，因此，B集团公司所面临着的额外增加巨额成本风险（价差）就成为了一个焦点问题。以下主要从对外、对下和对内三层合同关系来简要分析价差风险承担的一般原则。1、对外合同关系分析对外合同是约束业主和工程总承包联合体的。对外合同作为典型的《工程总承包合同》其价款通常为固定总价，按照国际惯例一般不会因价格升降、图纸工程量差异等风险因素而调整。例如，国际咨询工程师联合会（FIDIC）1995年第1版《设计—-建造与交钥匙工程合同条件》通用条件第13.1款规定合同价款除了专用条款另有规定外为固定总价，不因劳工、材料和其他事项费用的变化而调整。FIDIC1999年第1版《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》通用条款第13.8款规定因成本升降需要调整合同价款时，应在专用条款中约定计算方法。参照这些较为通用的国际工程文本，设计采购施工总承包合同的固定总价，除非合同另有约定，不因价格升降、合同工程量和实际工程量的差异等风险因素而调整。因而，笔者认为，本案中《工程总承包合同》约定的固定总价一般不会因价格升降、图纸工程量差异等风险因素而调整。但我们不排除联合体可以根据M国法律和其可以引用的国际惯例规定的情势变更原则（如有）调整合同价款的可能性。但总体而言，在《工程总承包合同》的框架下，联合体或联合体中的B集团公司要以物价飞涨的因素向业主进行索赔是比较困难的。62、对下合同关系分析在对业主就价差问题索赔不能的情况下，工程总承包单位另一个风险分担方案就是要求分包单位承担价格上涨的风险。但分包单位和工程总承包单位，签订的合同是一般的施工合同，如果没有明确约定，此类合同通常不象《工