2017司法考试【三国法】重点知识点整理

1/59第一章.国际法（11分）一、导论（一）渊源（表现形式）1.独立渊源：国际法院据以判案的依据（1）国际条约（某某公约），约束缔约国；（2）国际习惯，约束所有国家，形成须慎重；物质要素：反复实践；心理要素：法律确信。二者缺一不可。没有时间要素，不一定需要很长时间形成，短时间内也可以形成国际习惯。证明国际习惯存在须找证据。国际习惯写不写入公约，所有国家都须遵从。（3）一般法律原则（低频考点），隐藏在各国法律中，不是强行性原则；公平原则、禁止反言原则、善意原则、不当得利返还原则等。2.不是渊源的（作为辅助资料，不能作为之后判决的依据）：司法判例（国际和国内判例包括国际部分）、学者学说、国际组织的决议。（二）基本原则（各国公认、所有领域、构成国际法基础、强行法性质）具有强行法性质（必须遵守），但不是所有强行规则都是国际法基本原则。1.国家主权平等主权性质：（1）对内最高权（立法、司法、行政权），（2）对外独立权。（3）自保权：自卫和国防。适用于网络空间。2.互不干涉内政2/59内政的判断条件：（1）该事项本质上是否属于国内管辖；（2）国家在该事项中的行为是否违反国际法规则和原则。3.不得使用威胁和武力包括禁止进行侵略战争的宣传、禁止使用武力。使用武力例外（不是绝对禁止武力）：自卫、安理会授权可使用武力。自卫使用武力条件：收到武力进攻进行时、必要性（不得不打）和相称性（还击不能过火）。4.和平解决国际争端国家间发生争端时，首先利用和平手段解决；对一国国家内武装叛乱组织，不适用和平原则。5.民族自决原则独立权：严格适用于殖民地的民族独立。对于一国国内民族的分离、分立活动，民族自决原则并没有为其提供任何国际法依据。6.善意履行国际义务（约定必守）联合国宪章优先（三）国际法在中国国内适用问题1.民商事范围内，条约优先，直接适用，没有其他报审程序，不需要法院审判委员会讨论决定。2.其他领域内，条约没有优先权。3、直接使用、同时（平行）适用、条约转化适用（间接方式）仅在民商事领域内可直接适用国际条约。二、国际法律主体与国际法律责任（一）国际法律主体1.主权国家3/59国际法上的国家构成要素（1）定居的居民；（2）确定的领土（有领土争端不影响其他大部分确定的领土）；（3）政府（可能暂时流亡不在国内）；（4）主权（不可缺失）；联邦制（一国）、邦联制（多国）国家基本权利：独立权、平等权、自保权（国防权和自卫权）、管辖权（1）属地管辖权（属地优越，管外国人在本国领土内犯罪；外交豁免权）；（2）属人管辖权（国籍，管本国人在外国犯罪）；（3）保护性管辖权（管外国人在外国犯罪，结果及于本国）；实现途径：（1）该嫌疑人进入受害国范围内、（2）请求所在国引渡，不能跨境直接抓捕。（引渡：无条约，则无义务。双重犯罪原则，在双方国家都认为是犯罪。）（4）普遍性管辖权（在本国领域范围内、没有任何国家管辖权的区域内“公海”犯罪）；针对战争、违反人道罪、灭绝种族、贩卖人口、海盗等国际罪行。2.政府间国际组织（如联合国）非政府间国际组织（NGO例如国际奥委会）不是国际法主体。政府间国际组织的国际主体地位与国家是平等的，联合国与各国主权地位也是平等的，没有天然的能力管其他国家，必须依靠签订联合国宪章约束；条约登记后才可以成为联合国国际法院裁判的依据。3.争取独立的民族（巴解组织）（二）国家主权豁免1.绝对豁免：非经一国同意，国家的行为及其财产不受或免受他国管辖；绝对豁免是有效的国际习惯法规则，约束所有国家。相对豁免（不适用）：区分商业行为（不豁免）与非商业行为（国家行为豁免）。2.国家豁免一般原则：一国本身及其财产，遵照公约的规定，在另一国法院享有管辖豁免。即管辖豁免+执行豁免。放弃管辖豁免不认为放弃执行豁免（绝对豁免或相对豁免均不放弃）。4/59一事一放弃，一案一放弃。执行豁免需要国家明示才能确认放弃。明示（语言和文字）放弃豁免：自愿、明确、特定。默示放弃豁免：起诉、出庭应诉、实质性答辩、反诉、作为利害关系人参与诉讼等。（出庭作证、适用法律等不算）选择管辖权与选择适用法律应区分看待。（三）承认和继承（高频考点）1.承认：一国单方面行为，一国的承认不是被承认国构成国际法上国家的条件。（1）对政府的承认（无领土的变更）：有效统治，人民惯常服从；通过革命和政变成立新政权，承认新政府，法律后果：（1）对旧政府的承认自动撤销。（2）承认其拥有的国际权利对国家的承认（有领土的变更）：具有追溯力。一旦承认，不得撤销。独立、合并、分立（原国家不在）、分离（原国家还在）。（2）国家承认：两国正式建交（发布公报）、签订正式政治性条约（非商贸条约）：断交，不代表对主权国家承认的撤销。两国文化交流（球队比赛等）：事实承认（效力弱），随时可以撤销。共同参加多边会议：不代表默示承认。（3）承认的形式：明示（语言文字）与暗示（建交、签订政治性条约、正式接受零时、正式承认投票；不算的：共同参加多边国际会议或条约、建立非官方外交机构、某些级别的外交和官员接触）（4）承认的类型法律承认：正式的最终的，将导致法律后果，法律的承认，不得撤销。事实承认：不敢正式承认的承认，可以撤销。2.继承：以领土变动为前提分类：领土继承、财产继承、债务继承、档案继承、条约继承（1）条约继承：领土性条约必须继承；人身性条约、政治性条约不继承。两国合并，原一国签订的条约范围不扩大。（2）财产继承：不动产随领土一并转移，动产与哪国领土有关就哪国继承5/59（3）债务继承：国家债务、地方化债务要继承；地方债务，一国向另一国私人、商业银行、国家元首借的债务，一国地方政府向另一国中央政府借的债务，恶债不继承：用于征服、战争的债务不继承。仅限于国际法主体间的债务。只要主体适格，不论如何使用。（四）国际组织联合国体系1.主要机关（6大机关）：联合国大会、安理会、经社理事会、托管理事会（不考）、国际法院、秘书处等。没有立法机关，因为国际法渊源都是国家协商一致来的，不是某机构立法来的。2.新会员的加入：向联合国秘书长提出申请，同意后提交安理会（以实质性事项审议通过，可一票否决），通过后推荐给联合国大会（重要问题，2/3通过）。3.机关职责（1）联合国大会：审议、建议，没有实质权利；其决议对其他国际法主体没有拘束力，对内部事项有拘束力（均无拘束力的表述是错误的）。表决制度（一国一票制度，未交会费暂停投票权。）：一般问题（选举秘书长）：简单1/2多数；重要问题（维持国际和平、经社理事会、托管理事会、接纳新会员、终止会员国、会费公摊）：2/3通过。安理会正在审议的事项，无权讨论。（2）安理会（最重要）：唯一有行动力的机关，派出军队、法庭、派员斡旋等；共15个常任理事国。5个大国，中、法、俄、英、美。程序性事项：3/5通过，即9票同意通过，不管大国意见；实质性事项（和平解决国际争端及采取有关行动、向大会推荐接纳新会员国或秘书长人选、建议终止会员国权利或开除会籍）：9个同意票且大国一致不反对原则（大国一票否决原则），一大国反对则不能通过，弃权或者缺席不影响通过。双重否决原则，第一步先确定是否是实质性事项，第二步确定是否通过。6/59决议的效力：对所有成员有约束力决议涉及常任理事国的，如果是执行性事项可以投票，并且可以行使否决权（3）经社理事会：签订合同。（4）托管理事国：托管国际领土（几乎不存在该情况）。（5）国际法院：司法机构（6）秘书处：秘书长（联合国代表，双重决定：安理会推荐，联合国大会简单多数表决）及所有工作人员是国际公务员，向联合国负责，不得接受其他任何政府或机构指示。其国籍国对其不再有指示权。（7）专门机构：是独立的政府间国际组织，不是联合国的附属机构，与联合国是有合同关系的合作伙伴。非政府间国际组织（非国际法律主体）在一国国内加以注册，以国内法加以规范。（五）国际责任构成1.传统国际责任构成要件（1）行为归于国家：国家机关（军队也算、地方机关也算）的行为，经授权行使政府权力的行为等（机关或人代表国家做出行为）；国家代表人的行为；支配别国支配国负责；组成新国家的叛乱组织的行为；执行职务内事项时的越权或不法行为（国家也要承担责任）。（2）行为违背了国际义务2.国际责任新发展（1）国际刑事责任，双罚原则，国家和做出主要行为的个人都要承担责任。（2）外空行为，国家承担。（3）核损害，国家与营运人共同承担，营运人不足偿的国家赔。3、排除行为不法性的情况（免责）（1）受害国同意且加害国行为未违反国际强行法（2）对抗与自卫（3）不可抗力和危难紧急状况7/594、国家间接责任失职或放纵造成的：例如70年代的伊朗人质事件5、承担责任的形式（6种）终止不当行为、赔偿、恢复原状、道歉、保证不再重犯、限制主权（东西德、日本的国防权的限制等）6国际赔偿责任没有违背国际义务，但对别国造成了损害：（1）国家责任制，国家赔偿，适用于外空探索领域（2）双重责任制：国家与营运人，核能利用领域（3）营运人责任制三、国际法上的空间（一）领土和领土主权1.领土（完全主权）：领陆、领水、领空、底土一般限制：依国际习惯，如外交豁免、无害通过；特殊限制：依条约。2.河流：内河；界河：（1）可以通航的情况，以主航道中心界（2）不能通航，以河流中心界外河：界河共同使用，不损对方，捕鱼、停泊只能在自己一侧，航道平等使用；多国河流：分属各国，只对沿岸国开放；国际河流；对所有国家开放。3.领土取得方式传统方式：先占，无主地、有效占领；割让，依条约；征服。新方式：依条约或依国内法，全民公投。4.边境制度：界标。5.南极领土（主要依据《南极条约》）：8/59南极只用于和平目的。为解救南极科考人员（和平目的），可以使用军事设施。加入《南极条约》不意味着同意该国对南极领土的要求。不大不小、不是不否，冻结领土要求。（二）国际海洋法《海洋法公约》（高频考点）1.海域（1）内海：领海基线（划分海域的起算线）以内，完全排他的主权。港口：刑事案件一版不管（除涉及本国公民、案情重大）民事案件也一般不会管（2）领海：基线向外，不超过12海里。领海是国家领土的一部分，起算大陆架；底下是底土，资源归国家。○1船舶必须接受引航，枪支弹药抵港封存；○2刑事案件（后果给涉及领海国、扰乱沿海国秩序、应船长（先同志外交官员或○3领事）外交代表或领事请求、打击毒品四种可以管）、民事争议一般不管。船舶无害通过权（与内海的区别），连续不停，迅速通过，浮出水面，彰显旗帜。○4无需通知领海国或者取得的许可。只适用船舶，不包括飞机。不能征收费用，相关危险必须公布。可以在相关海域指定海道，可要求油轮和核动力船只分道航行。可以暂停通过，比如演习等。与通过无关的任何行为都视为有害（与军事有关的、捕鱼研究或测量、干扰通信）。（3）毗连区：基线起算，领海意外不超过24海里，即12-24海里的部分。无主权，对上空没有主权；○1只管治权：海关、财政、移民、卫生。○2毗连区通过比在领海无害通过的权利义务较宽松。○3（4）专属经济区：基线起算，领海以外不超过200海里。9/59无主权。但有主权权利：开发自然资源、建造人工岛屿和设施、海洋科研环保○1方面、可采取登临检查、逮捕等措施。因为每个国家的专属经济区范围不同，所以需要国家宣布并说明宽度。○2对外国违法船舶采取措施遵循要求：○3Ⅰ.提供担保即释放；Ⅱ.违法渔业法规不能监禁和体罚；Ⅲ.逮捕扣留时应迅速通知船籍国；其他国家可以航行飞跃、铺设管道和光缆（许征得领海国同意）○4（5）公海：任何国家的船都可以自由航行。公海六大自由：○11航行自由：每个国家，不论沿海国还是内陆国，均有权在公海上行驶悬挂其旗帜的船舶，包括商船、军舰和用于非商业目的的政府船舶，其他国家不得加以干预和阻碍。在公海上航行的船舶应仅悬挂已过的旗帜，受船旗国的专属管辖。2：飞跃自由：公海上空，如同公海一样，也是自由的。所有国家的航空器都有飞跃公海上空的自由。在公海上空飞行的航空器受其登记国管辖，其他国家不得加以干预和阻碍。3铺设海底电缆和管道的自由：所有国家均有权在公海海底铺设海底电缆和管道。在铺设电缆和管道时，各国应适当顾及已经铺