课程文件-工程合同分析与设计-文件稿

工程合同分析与设计1工程合同分析与设计公平正义比太阳还要有光辉会计之家工程合同分析与设计2目录引言：竞争缔约一、工程合同与合同管理二、一美元合同的成因三、工程中知识产权的分析四、招投标中信息不对称的分析五、合同的后评价工程合同分析与设计3引言：竞争缔约工程合同分析与设计41。竞争缔约竞争缔约是在合同的订立过程中引入竞争机制的一种缔约方式，也是对于要约、承诺规则的一种运用。在实践中，竞争缔约方式主要表现为招标投标和拍卖。招标的法律性质是要约邀请；投标的法律性质是要约；发出中标通知书的法律性质是发出承诺2。中标通知书的法律效力中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。引言：竞争缔约工程合同分析与设计5一种观点：中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺，根据《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。按《招标投标法》的规定，中标通知书一经发出，就具有法律约束力。因此，招标人一旦发出中标通知书，建设工程合同即告成立，任何一方毁标均应承担违约责任；另一种观点：尽管中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺，但根据《招标投标法》第46条的规定，中标通知书的法律效力在于，招标人和中标投标人应当在中标通知书发出后三十日内签订书面合同。中标通知书的发出，并不意味着合同的成立。任何一方毁标，违背了诚实信用原则，应承担缔约过失责任。引言：竞争缔约工程合同分析与设计6本人支持第二种观点，理由：1.建设工程合同应当自招标人和中标人在正式的合同书上签字或者盖章时成立，而不应是在中标通知书发出时合同成立；2.建设工程项目周期较长，特别需要双方当事人的配合和协作，如果不签订书面合同，而仅靠招投标文件来约束双方的行为，是远远不够的，也是不现实的；3.中标通知书的法律约束力仅仅表现为：招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同。招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，即意味着招标人和中标人对双方必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同的义务的违反，其行为违反了诚实信用原则，而并非双方签订的合同，因此，应当承担缔约过失责任而非违约责任。引言：竞争缔约工程合同分析与设计7在国际工程中，有时招标文件声明，在中标通知书发出后，需要第三方（如上级政府）批准或认可，才能正式签订合同，但此时招标人（业主）又希望开展工作。这时招标人会给已选定的承包商一份意向书要求承包商开展工作。如果意向书中没有规定关于启动付款的事宜，则该意向书不属于确认文件，不具备合同效力，对业主一般没有约束力。也就是说，如果由于其他原因合同最终没有签订，承包商为项目启动所做的准备工作很难获得业主的费用补偿。但是，如果招标人要求承包商在收到意向书后进行一些前期准备工作，且业主已经提供场地，承包商已经实际进场。在这种情况下，虽然没有签订正式合同，但合同已实际成立和履行，承包商有权要求对所履行的工作获得合理的补偿。由于正式合同没有成立，所以承包商只能对意向书中涉及的工作费用进行索赔。引言：竞争缔约工程合同分析与设计8一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计91。工程合同建设法人（业主）以市场为载体，以合同为纽带，把建设项目的实施主体（项目利益相关者）集中到工程项目之中，形成了一个动态的、开放的项目组织。在这个组织中，合同是确定各方利益关系重要的法律文件。工程合同有“工程宪法”之称，是工程建设的基础文件，也是将项目风险合理分配到参与项目各方的重要法律文件，承载着规范参与工程建设各方的责权利的作用，平衡各方的近期与长期利益。项目策划者可以将项目实施中的风险通过合同加以定义和分配，按照任何一种风险都应由最适宜承担该风险或最有能力进行损失控制的一方去承担和管理的原则，将各类风险转化为合同风险，将对风险的管理变成对合同的管理，以取得双赢或多赢的效果。从这个意义上说，风险的合理分配是确定项目合同模式的重要依据，工程合同的主旨之一就是锁定交易风险。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计101。工程合同工程合同是建设工程合同的简称。根据《合同法》第269条规定：建设工程合同，又称为建设工程承包合同和基本建设承包合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在其他国家，法律均没有专门、单独地规定建设工程合同，各国立法无一例外地都将建设工程合同纳入承揽合同的范畴并予以规定。我国《合同法》将建设工程合同规定在承揽合同之后，作为十五种有名合同和典型合同之一，突出了建设工程合同的特殊地位，以及建设工程与承揽合同的法律渊源和差别。由于建设工程合同从承揽合同中分离出来，且现在除我国大陆以外的各国仍然将其列入承揽合同中予以规定，故此，《合同法》第287条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计111。工程合同在工程项目的建设管理中，合同管理发挥着重大作用，将它作为一项基本制度纳入工程项目管理中，并将这种制度称为合同管理制。合同管理在工程项目管理中发挥了重要的作用。可以说，工程项目的成败与合同管理的成败休戚相关。工程合同具有:锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定假定处置四项功能。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计122。合同管理阶段划分2.1客户生命周期理论在客户与企业发生业务的过程中，从未发生接触到初次接触，形成销售机会，到签约，直至成为用户并发生再购买，客户所处的阶段和状态是随时变化的。企业应针对不同状态的客户，采取不同的应对策略。对复杂销售业务模式的企业，通常将客户生命周期分为：初期沟通、立项评估、需求分析、方案制定、招投标、商务谈判、合同签约、系统安装调试、后期服务等多个阶段。从事咨询、设计、施工等工作的工程承包企业当属此类。企业与客户可建立长久的合作关系，而合同是企业与客户之间一次交易关系的凭证，是二者间联系的纽带。与客户生命周期相生相伴，合同的生命周期分为：策划、形成、执行和结束等四个阶段。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计132.2合同管理阶段划分依据合同分析的性质、对象和内容，参照工程设计阶段的划分方式，将合同分析分为：（1）合同总体分析；（2）合同基础分析；（3）合同详细分析；（4）合同完工后分析等四个阶段。另外，作为对例外事件的应急处理方法，特殊问题的合同扩展分析也是一种重要的分析方式。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计142.2工程合同生命周期图合同分析四阶段的划分与合同形成的四阶段关系如图：一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计153。合同履行过程管理项目管理模式反映了一个项目内部各组成要素以及它们之间的相互关系，主要涉及到项目的各单位构成、职能设置和权责关系等，项目的管理模式是整个项目实施的灵魂。在项目管理模式的组织架构下，合同是项目各参与方相互联系的“纽带”，合同总体策划过程就是项目管理模式的形成过程，同时项目管理模式的确定也为合同策划提供了指导原则。合同策划是确定项目的合同体系，确定对整个工程、对整个合同的签订和实施有重大影响的合同问题，合同策划对整个项目的计划、组织、控制有决定性的影响。合同总体策划的目标是通过合同保证项目总目标的实现。在进行合同总体策划时，必须将企业战略、工程项目实施战略，以及企业的经营方针反映其中，并受其指导，合同总体策划的最终目的是实现企业的根本利益。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计163。合同履行过程管理（一）合同总体策划合同策划是确定项目的合同体系，确定对整个工程、对整个合同的签订和实施有重大影响的合同问题，合同策划对整个项目的计划、组织、控制有决定性的影响。合同总体策划的目标是通过合同保证项目总目标的实现。在进行合同总体策划时，必须将企业战略、工程项目实施战略，以及企业的经营方针反映其中，并受其指导，合同总体策划的最终目的是实现企业的根本利益。在进行合同策划时需考虑和解决的问题主要有：（1）项目管理模式；（2）项目应分解成几个独立合同及每个合同的工程范围；（3）采用何种委托方式和承包方式；（4）合同的种类、形式和条件；（5）合同重要条款的确定；（6）合同签订和实施时重大问题的决策；（7）各个合同的内容、组织、技术、时间上的协调。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计173。合同履行过程管理细致、严密、苛刻的合同条件如同一把双刃剑，在警示投标人的同时，也会导致投标价格的增加。因此，发包人（业主）在进行合同总体策划时要有全局的视角和理性的思维，应以实现项目的总目标为执行项目的最高原则，把投标人看作是市场上能为项目提供服务的积极参与者，而不是受雇于人的“打工者”。在合同策划时，应做到以下几点：①发包人（业主）应从确保项目顺利实施和项目参与各方互利合作的角度策划分析合同、处理合同问题；②发包人（业主）不能希望通过签订严密苛刻的合同把承包商捆死，不能希望通过压低合同价格，不给承包商利润空间的方式来控制投资，否则最终不仅损害承包商的利益，而且也会损害项目总目标的实现；③发包人（业主）应该理性地决定质量、工期、费用三者之间的关系，追求三者之间的平衡。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计183。合同履行过程管理在工程市场中，业主处于主导地位。业主的合同决策，承包商必须执行或服从（如招标文件、合同条件）。但承包商有自己的合同分析策划工作，它应服从于承包商的基本目标（取得利润）和企业经营战略。（二）承包商的合同策划接受业主的项目管理模式，在业主方定制的合同管理框架内，进行自身的合同分析策划，化解合同风险提高报价竞争力，是承包商在招投标阶段的基本任务。（1）投标决策：一般来说，承包商应选择符合公司战略目标，有能力执行，而且中标概率高的项目投标。（2）初步评估与分析。在开始投标与发生较高的投标成本之前使用初步评估，初步评估与分析的目标是检查项目是否信值得投标。由于项目所处的环境条件会发生变化，所以必须认真地关注项目事态的发展与变化。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计193。合同履行过程管理（3）详细评估与分析。投标机会的详细评估与分析可以找出（查明）是否能获得项目，如果执行项目存在哪些风险。（4）确定投标目标：获得项目并盈利。盈利是企业的目标与生存之本，所以企业所有的投标项目应始终盈利，减少策略性投标。（5）选择合作方式。（6）确定合同执行战略。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计203。合同履行过程管理（三）承包商的合同分析在项目执行过程中，承包商的各职能人员和项目组人员都必须熟练地掌握合同，以合同作为行为准则，用合同指导工程实施。但在实际工作中，承包商的各职能人员和项目组人员不能都手执一份合同，遇到具体问题都由各人查阅合同。为避免出现对合同歧义理解、合同不能按约履行的情况，进行合同分析，将合同工作和责任分解后层层落实，尤为必要。承包商的合同分析的必要性：（1）语义的模糊与语句的歧义是造成合同意思表示不明确或漏洞的主要原因。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计213。合同履行过程管理：（2）在合同执行过程中，合同中用词含糊，规定不具体、不全面、甚至矛盾的条款都可能会引起争议，另外合同中隐藏着尚未发现的风险也会在项目执行过程中显露出来。解等方式完成合同信息的传递。（3）工程合同是一个复杂的体系，业主的各种要求和承包商的责任等都分散在众多条款之中；同时合同各方的责任关系、事件和活动之间的逻辑关系也极为复杂。为了保证工程按计划有条理地进行，在工程开工前合同管理人员须对合同进行分析，并以此为基础将合同工作和责任进行分解并逐一落实。因此，合同分析程序实质上是制定合同执行计划的过程，在此过程中应将公司关于合同的执行战略落实其中。（4）工程合同涉及公司的商业和技术秘密，应保证其处于严格的受控状态，公司内部人员授权后方可查询。合同内容应由授权的合同管理人员在合同分析的基础上，通过合同交底和工作分解等方式完成合同信息的传递。一、工程合同与合同管理工程合同分析与设计223。合同履行过程管理（四）承包商合同分析的内容招标投标是订立合同的方式之一，此阶段的所有工作都是以合同为中心，形成合同是招标投标