第一章合同法概述

合同法主讲人：李飞鸣四川农业大学法学系教学目标1、对大陆法系合同法理论有较深入的理解，兼顾英美契约法理论。2、强化合同法领域的司法实践训练。3、通过对实务问题的处理提升合同法理论素养。4、论文写作训练。教学方法一、教材内容以自学为主。二、课堂教学包括两大任务：1、深化合同法理论，构建合同法理论的逻辑体系。2、案例教学，通过案例分析、讨论以达到提升合同法理论的目的。对同学的要求一、预习。二、《合同法》条文人手一份。三、积极发言，参与讨论。四、勤于思考。五、多做写作训练。学习方法1、“学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等，作成解题的报告。”(台)王泽鉴《法律思维与民法实例》2、尽可能以社会作用为中心来考察各种民法制度，即不满足于只从理论构成方面观察法律的规定，而要深入研究这些规定及包括这些规定的法律制度在社会生活中是如何发挥作用的，并以其作用为中心，进一步探讨该规定的理论构成。(日)我妻荣《债权在近代法中的优越地位》3、合同法乃民法的重要组成部分，因此学习合同法必须将其放到民法的体系中去理解相关原理，以期融会贯通。第一章合同法概述第一节合同法在现代私法中的地位1、契约的死亡契约的再生契约自由——定型化契约、强制缔约契约的相对性——涉他性合同2、合同法正在变化而非死亡，需要完善而非消亡。3、在大陆法系国家,契约总是与债联系在一起的;而英美法系则具有独立的合同法。第二节合同（契约）的定义一、大陆法系：1、《法国民法典》第1101条：契约是一种协议（合意），依此协议，一人或数人对另一人或另数人负担给付、作为或不作为之债务。2、德国：将契约作为法律行为的一种，放在《德国民法典》总则第三章第三节中；在第二编中，契约仅仅被当作“债的关系”的个别形式。我国《合同法》的定义（参见第二条）本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。我国学者的定义：民事主体之间以设立、变更或消灭债权债务为目的的双方法律行为。（张俊浩《民法学原理》）关于“民事法律行为”《民法通则》第54条：民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。（德）拉伦兹：法律行为是一种目的在于形成某种法律后果的意思表示行为。（台湾）郑玉波：法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。董安生对“行为”的分类非表示行为行为表示行为准法律行为法律行为可撤销行为无效行为有效行为不合法合法同左违法行为事实行为合法不合法推荐阅读李永军：《合同法》，法律出版社2005年7月第二版。董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年12月第一版。二、英美法系关于合同的定义：《美国合同法重述》：所谓契约，是这样一个或者一系列许诺，法律对于契约的不履行给予救济或者在一定意义上承认契约的履行为义务。美国法院：合同是两个或两个以上有缔结合同能力的人以有效的对价自愿达成的交易或协议去执行或者不执行某个合法的行为。契约概念的边缘界定练习：下列哪种情形中，在当事人之间产生合同法律关系？A.甲拾得乙遗失的一块手表B.甲鱼塘的鱼跳进乙鱼塘C.甲因为放暑假,将一台电脑放到乙家课堂讨论——契约边缘界定的几个典型例子例一：甲盛情邀请乙共进晚餐，乙愉快地答应。问：二人之间是否成立合同？如果乙没有依约赴宴，甲是否可以要求乙承担违约责任？例二：甲是一位小孩的母亲，与邻居乙约定由乙无偿地暂时照看其小孩。问：甲与乙之间是否成立合同？例三：ABCDE五人组成一个摸彩小组。他们约定：每人每周付给E10元钱，然后由E用50元钱购买彩票，并填写事先商定好的数字。有一次，E没有如约填写彩票，而是填写了自己确定的数字，结果没有中奖，但是，五人事先商定的数字却中了一个一万元的奖。于是ABCD要求E赔偿损失。问：ABCDE之间是否成立合同？E的行为是否属于违约？例四：甲乙二人为非婚同居的男女，双方约定在同居期间，女方应当服用避孕药。但是，女方在没有向男方说明的情况下停止了服用，导致女方怀孕并生下一个孩子。法院判决男方负担这个孩子的抚养费。男方则要求女方承担违约责任。问：法院是否应当支持男方的请求？第三节合同法的基本原则1、契约神圣《法国民法典》第1134条：依法订立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力。2、契约自由3、契约正义4、契约的相对性契约相对性的实例解说（摘自王泽鉴《债法原理》第一册）１、甲在深山捕获白猴，于三月一日出卖于在台北市华西街卖艺者乙，约定三月五日交付。丙于三月四日趁甲疏于保管，盗取该猴。甲悬赏一千元寻猴。一个月后经他人告知丙盗猴之事。乙因甲未如期履行，丧失营业收入五千元，试问：（１）甲得向丙主张何种权利？（２）乙得向甲主张何种权利？（３）乙得向丙主张何种权利？２、甲将其所有坐落闹市区的房屋，出售于乙。甲的邻居丙知此买卖之事，但为扩大自己营业店面，乃出高价向甲购买该屋，并即办理所有权转移登记。试问：（１）甲与丙间的买卖契约是否有效？（２）乙得向丙主张何种权利？（３）设甲于让售该屋于丙之前，已将该屋交付于乙时，丙得否向乙请求返还其屋？契约自由概述近代私法的三大原则——所有权绝对、过错责任和契约自由。契约自由的内容：是否缔约的自由、与谁缔约的自由、内容自由、变更或废弃的自由、方式自由美国最高法院在奥尔盖耶诉路易斯安那州案中，首次宣布：契约自由是一种基本的宪法权利。契约自由原则的衰落一、劳动关系的规范１、设强行性规定限制契约自由，如规定工资、工时、工作条件、劳动保护的标准。２、个别契约团体契约劳动契约的社会化强化劳资双方的对等地位二、强制缔约：指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。１、公用事业的缔约义务：邮政、电信、电业、自来水、铁路、公路等。２、医疗契约的缔结要件：独占地位、民生必需品例：《合同法》289条：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”三、定型化契约（附合契约、一般交易条款、格式条款）优点：减少交易成本缺点：设立不利于消费者的条款，如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对契约上的危险及负担作不合理的分配。定型化契约条款如有疑义时，应为有利于消费者之解释。规制标准：公序良俗诚实信用四、形式主义的出现与蔓延契约自由——不要式形式主义（要式契约）——对契约自由的限制契约自由原则衰落的原因1、主体抽象平等的非现实性2、契约自由理论所假定的及契约自由原则赖以生存的客观条件的丧失古典契约理论的“契约自由”建立的基础（假设）：完全自由市场（完备的竞争市场）3、政治价值观念的变化个人本位团体本位4、法律对交易结果的积极干预（如显失公平）契约自由与契约正义１、近代契约法契约自由=契约正义２、现代契约法公权力对契约自由的干预=契约正义对契约自由的必要的限制，并不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。契约自由依然是契约法的基本原则。思考题１、契约的社会化趋势２、在现代社会，如何解决契约自由与契约正义之间的关系？推荐阅读王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中政大出版社2001年7月第一版。梁慧星：《从近代民法到现代民法》（载《中外法学》1997年第2期）第四节契约的类型契约财产契约身份契约负担契约(债权契约)处分契约(物权契约)纯粹身份契约：婚姻、收养等身份财产契约：夫妻财产制的订立一、典型契约与非典型契约契约自由——内容自由——类型自由物权法定——类型强制典型契约：又称有名契约，是指法律设有规范，并赋予一定名称的契约。非典型契约：又称无名契约，是指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的契约。一、典型契约的类型：参见《合同法》二、非典型契约的类型：（一）纯粹非典型契约：指以法律全无规定的事项为内容，即其内容不符合任何有名契约要件的契约。例如：广告使用他人的姓名或肖像的契约。（二）契约联立：指数个契约（典型或非典型）具有互相结合的关系。其结合的主要情状有：1、单纯外观的结合：（订立一个书面契约），相互间不具依存关系。——应分别适用各种契约的规定。2、具有一定依存关系的结合：即依当事人意思，一个契约的效力依存于另一个契约的效力。（三）混合契约：指由数个典型或非典型契约的部分而构成的契约。——在性质上属一个契约，与契约联立有别。例如：甲担任乙的大厦管理员，乙免费提供住房代替工资。通常是分别适用其所属契约类型的规定。[例]甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？（）A、属于无名合同B、属于实践合同C、应适用合同法总则的规定D、可以参照适用合同法关于租赁合同的规定非典型契约实例解说案情：2001年1月5日，原告A公司与被告B之子C签订聘用合同，聘用C为该公司员工。合同约定：被招收的员工必须按照《员工管理办法》和《员工担保办法》的有关规定，为自己确定经济担保人。2001年2月，B在作为聘用合同附件的《员工担保办法》上签名，同意担任C在合同期内的经济担保人。《员工担保办法》第六条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。被担保人C在合同期内将公款23万元取出后去向不明，经该市反贪局立案侦查，C系重大犯罪嫌疑人，并携款潜逃。于是A公司诉请法院判令被告根据合同的约定赔偿原告２３万元，并偿付此款的利息。问：1、本案中的“担保合同”是否成立？2、本案应如何判决？二、诺成契约与要物契约诺成契约：是指当事人各方的意思表示一致即成立的契约。要物契约：又称实践契约，是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立（生效？）的契约。（例如使用借贷、消费借贷、保管等）《合同法》第367条：保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。物之交付到底为成立要件还是生效要件，尚有争论。“惟就法律效果言，则无不同，盖无论其为不成立或不生效力，于物之交付前，当事人均不能主张契约上的权利。”（王泽鉴）有学者认为要物契约为历史残留物，要物性的要求，有碍交易安全，实无保留的必要。（王泽鉴）三、要式契约与不要式契约（一）分类标准：是否须践行一定的方式（约定或法定）。（二）现行民法采契约自由，契约以不要式为原则，要式为例外。（三）要式为契约成立要件还是生效要件？1、《合同法》规定书面形式为成立要件。参见《合同法》第32、33条。2、例外——合同的实际成立参见《合同法》第36、37条。（四）《合同法》规定的要式契约：借款合同（第197条）、融资租赁合同（第238条）、建设工程合同（第270条）、技术开发合同（第330条）、技术转让合同（第342条）。较特殊的情形：租赁合同（第215条）（五）其他法律：房屋买卖合同、担保合同、劳动合同等。合同形式口头形式书面形式（特殊：核准登记、批准）默示形式其他形式：如视听资料形式作为（推定形式）不作为（沉默）四、预约与本约实例：1、甲拟向乙借款，乙表示须待一个月后始有资金，甲乃与乙订立借款预约，约定于一个月后再订立本约。2、甲、乙、丙等人拟合伙经营某共同事业，因尚须邀请他人加入，为确保将来合伙能够成立，乃先订立合伙的预约。上开实例中，尚有其他可达到同样法律效果的方式可资采用：1、于要约中规定较长的承诺期间。2、选择权契约：即赋予当事人得依其单方的意思表示，使一定契约发生效力的权利。3、订立附条件或附期限的契约。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2012〕8号第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的