第六章合同法和担保

第六章合同法和担保第六章合同法和担保第一节：合同法•一.合同订立原则•1.诚信原则（在大陆法系，常被称为“帝王规则”。•（1）在贸易合同中体现•先合同义务---合同附随义务—后合同义务—合同解释•（2）立法：市场准入---财富---加大处罚•（3）作用：积极和消极作用•2.契约自由原则•具体表现：•不得违反国家法律与公共道德•格式合同•免责条款•不得与国家强制性规定冲突•合同解释在我国古代，“契”与“约”最初是分开用的“契，刻也。刻识其数也。”－－《释名.释书契》“约，缠束也，从系，勺生。”－－《说文》•合同法的基本原则：1999年3月15日人大通过1999年10月1日起施行平等原则（第三条）•自愿原则（第四条）•公平原则（第五条）•诚实信用原则（第六条）•保护公序良俗原则和合法原则（第七条）平等原则•自然人的民事权利能力一律平等。•不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。•民事主体在民事法律关系中必须平等协商。自愿原则•缔结合同的自由•选择相对人的自由•决定合同内容的自由•变更解除合同的自由•决定合同方式的自由•合同自由不是绝对的自由，要受国家法律、法规的限制。公平原则•公平是一个比较模糊的概念，它要求当事人双方的利益要平衡。•由于公平概念的模糊性，从而也授予法官较大的自由裁量权。•集中表现公平原则的主要有两个制度：•情势变更制度•显失公平制度和重大误解制度公序良俗原则•公共秩序与善良风俗•公序：社会的公共秩序。•善良风俗：一定社会应有的道德准则，在我国通常称为“社会公德”。合法原则•《民法通则》第六条•《合同法》第七条•主要指遵守法律的强制性规定。二合同概念•1.概念：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。•合同法只调整民事法律关系中的财产关系2.合同成立要件•要有两个或两个以上的合同当事人。•合同当事人意思表示一致。合同成立与合同生效有什么区别•(一)法律规则的判断标准不同。合同成立与否是事实问题，意义在于识别某一个合同是否已经存在、属于哪一类合同以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别，因此依据合同成立的规则只能作出成立与不成立两种事实判断;而合同生效与否是法律价值判断问题，意义在于识别某一个合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律认可的效力，因此依据合同生效的规则所作出的判断是价值评价性判断，包括有效、无效、效力待定、可撤销等情形。•(二)构成要件不完全相同。合同成立的标志是双方当事人意思表示一致;而合同生效分为几类：一是依法成立的合同，自成立时生效，即当事人意思表示一致，合同就成立，同时也生效。二是除具备双方当事人意思表示一致外，按法律、行政法规规定还应当办理批准、登记等手续生效的，履行法定手续时生效。三是合同虽然成立，但还必须具备双方当事人所约定的生效条件时或双方当事人所约定的生效期限届满时才能生效。•(三)发生时间不完全相同。合同成立的时间以当事人意思表示一致为标志，承诺生效时合同成立;而合同生效的时间在大多数情况下，合同成立时就可以生效，但法律、行政法规有特别规定或合同当事人另有约定的，依法律、行政法规的规定或当事人的约定，如法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的合同。•(四)法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺，但要约人与承诺人的权利义务仍未得到法律认可，仍处于不确定的状态，如果成立的合同无效或被撤销，那么它设定的权利义务关系对双方当事人就没有法律约束力;而合同生效是法律对当事人意思表示的肯定评价，表明当事人的意思表示符合国家意志，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。•(五)法律后果不同。合同成立主要涉及当事人意思表示的真实问题，而不涉及国家意志，因此如果合同不成立，产生的法律责任只涉及如缔约过失责任、返还财产等民事责任而不产生其他法律责任;而无效合同因为在性质上根本违反国家意志，因此它不仅产生民事责任，而且还可能会引起行政责任或刑事责任。•(六)性质不同。合同成立的事实是当事人的意思表示一致，合同成立与否取决于当事人的意志，与国家意志无关;而合同生效的事实是由国家意志对当事人的意志作出肯定评价而产生的价值事实。因此，合同的成立与生效实质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整，即通过对合同效力的确认，将当事人的意思表示纳入国家意志认可的范围，使当事人之间、当事人与社会公共利益之间的利益得到平衡，从而促进社会经济的正常运行。•综上，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合同，才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成立;但成立了的合同未必就已经生效。三合同特征1﹑合同是双方或多方的民事行为2﹑合同是意思表示一致的民事行为3﹑合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容四.合同订立•1.询盘enquiry：指交易的一方准备购买或出售某种商品，向对方询问买卖该商品的有关交易条件。•询盘的内容可涉及：价格、规格、品质、数量、包装、装运以及索取样品等，而多数只是询问价格。所以，业务上常把询盘称作询价•询盘的分类：（1）买方询盘（2）卖方询盘2.发盘offer•在国际贸易实务中，发盘也称报盘、发价、报价。法律上称之为“要约”。•交易一方欲购买或出售某种商品而向对方提出交易条件，表示愿意按此达成交易的行为。通常由卖方提出，也可由买方提出（又称作递盘）。有实盘和虚盘两种。•实盘是发盘人承诺在一定期限内，受发盘内容约束，非经接盘人同意，不得撤回和变更；如接盘人在有效期限内表示接受，则交易达成，实盘内容即成为买卖合同的组成部分。一个完整的实盘应包括明确肯定的交易条件，如商品名称、规格、数量、价格、支付方式、装运期等，还应有实盘的有效期限并应明确发盘为实盘。•虚盘是发盘人有保留地表示愿意按一定条件达成交易，不受发盘内容约束，不作任何承诺，通常使用“须经我最后确认方有效”等语以示保留。要约与要约邀请区别•要约邀请：（价目表，商品目录，招投标等）•又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。•与要约的区别：•1、约束力不同：无约束—有约束•2、内容不同：内容不完整---内容完整•3、主体不同：泛指----特定•4、性质不同：被动---主动发盘四条件：•１．发盘是向一个（或几个）特定受盘人提出的订立合同的建议。（注意概念上要与“发盘的邀请”相区别）•２．发盘的内容必须十分确定，一旦受盘人接受，合同即告成立。如果内容不确定，即使对方接受，也不能构成合同成立。•３．发盘人须表明承受按发盘条件与对方成立合同的约束意旨。例如：（１）使用表示发盘的术语。如“发盘”、“不可撤销发盘”、“递盘”、“不可撤销递盘”、“订购”、“定货”等。（２）明确规定有效期。“．．．限ＸＸ日复到有效”、“以我方最后确认有效”、“以未售出为准”等。包括内容一项发盘，通常包含商品的品质、数量、包装、价格、交货、付款等六个主要方面的交易条件。《公约》第十四条规定“．．．一个建议如果表明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”如此来看，一项发盘只要包含商品的名称、数量、价格这三个条件，就算完整。邀请发盘•4.发盘必须送达受盘人。根据《公约》规定，发盘于送达受盘人时生效。如发盘由于在传递中遗失以至受盘人未能收到，则该发盘无效。3.还盘Counteroffer•即接盘人对所接发盘表示接受，但对其内容提出更改的行为。还盘实质上构成对原发盘的某种程度的拒绝，也是接盘人以发盘人地位所提出的新发盘。因此，一经还盘，原发盘即失效，新发盘取代它成为交易谈判的基础。如果另一方对还盘内容不同意，还可以进行反还盘（或称再还盘）。还盘可以在双方之间反复进行，还盘的内容通常仅陈述需变更或增添的条件，对双方同意的交易条件毋需重复。在国际贸易中，往往经过多次的还盘、反还盘，才最终达成协议。•受盘人在接到发盘后，不能完全同意发盘的内容，为了进一步磋商交易，对发盘提出修改意见，用口头或书面形式表示出来，就构成还盘。4.接受Acceptance•概念:(承诺)对发盘内容表示完全同意。承诺在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。•依据《合同法》第二十一条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。承诺条件：•(1)承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种相对人的行为。因此，承诺必须由被要约人作出。被要约人以外的任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。被要约人，通常指的是受要约人本人，但也包括其授权的代理人。无论是前者还是后者，其承诺都具有同等效力。(2)承诺必须是在有效时间内作出。所谓有效时间，是指要约定有答复期限的，规定的期限内即为有效时间；要约并无答复期限的，通常认为合理的时间(如信件、电报往来及受要约人考虑问题所需要的时间)，即为有效时间。•(3)承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺”；凡是超过规定时间的承诺，(有的也叫“迟到的承诺”)；凡是内容与要约不相一致的承诺，都不是有效的承诺，而是一项新的要约或反要约，必须经原要约人承诺后才能成立合同，关于承诺有效要件，大陆法系各国要求较严，非具备以上三要件者则不能有效。而英美国的法律对此采取了比较灵活的态度。例如，美国《统一商法典》规定，商人之间的要约，除要约中已明确规定承诺时不得附加任何条件或所附加的条款对要约作了重大修改外，被要约人在承诺中附加某些条款，承诺仍可有效。五.合同条款·当事人的名称或者姓名和住所·标的·数量和质量·价款或者报酬·履行期限、地点和方式·违约责任·解决争议的方法外贸合同条款•1.商品名称规格8.装运日期15.争议解决•2.数量9.装运港16.免责条款•3.单价10.目的港17.单据•4.总价11.保险18.其他•5.包装及标记12.装运条件•6.船公司标记13.违约责任•7.支付方式14.检验条款一般货物进口合同•合同号码：签约日期：买方：卖方：本合同由买卖双方缔结，用中、英文字写成，两种文体具有同等效力，按照下述条款，卖方同意售出买方同意购进以下商品：•１．商品名称及规格２．生产国别及制造厂商３．单价（包装费用包括在内）４．数量５．总值６．包装（适合海洋运输）７．保险（除非另有协议，保险均由买方负责）８．装船时间９．装运口岸１０．目的口岸•１１．装运唛头，卖方负责在每件货物上用牢固的不褪色的颜料明显地刷印或标明下述唛头，以及目的口岸、件号、毛重和净重、尺码和其它买方要求的标记。如系危险及／或有毒货物，卖方负责保证在每件货物上明显地标明货物的性质说明及习惯上被接受的标记。１２．付款条件：买方于货物装船时间前一个月通过＿＿＿＿＿＿银行开出以卖方为抬头的不可撤销信用证，卖方在货物装船启运后凭本合同交货条款第１８条Ａ款所列单据在开证银行议付贷款。上述信用证有效期将在装船后１５天截止。１３．其它条件：除非经买方同意和接受，本合同其它一切有关事项均按第二部分交货条款之规定办理，该交货条款为本合同不可分的部分，本合同如有任何附加条款将自动地优先执行附加条款，如附加条款与本合同条款有抵触，则以附加条款为准。14.交货条件•15.检验和索赔货物在目的口岸卸毕６０天内（如果用集装箱装运则在开箱后６０天）经中国进出口商品检验局复验，如发现品质、数量或重量以及其它任何方面与本合同规定不符，除属于保险公司或船行负责者外，买方有权凭上述检验局出具的检验证书向卖方提出退货或索赔。因退货或索赔引起的一切费用包括检验费、利息及损失均由卖方负担。在此情况下，凡货物适于抽样及寄送时如卖方要求，买方可将样品寄交卖方。16．赔偿费因“人力不可抗拒”而推迟或不能交货者除外，如果卖方不能交货或不能按合同规定的条件交货，卖方应负责向买方赔偿由此而引起的一切损失和遭受的损害，包括买价及／或买价