第四章_国际商事合同法

第四章国际商事合同法第一节国际商事合同法概述一、合同的概念与特征（一）合同的概念英国《牛津法律大辞典》将合同定义为合同是２人或多人之间在相互间设立合法义务而达成的具有法律强制力的协议。美国《合同法重述》将合同定义为合同是一个允诺或一系列的允诺，对违反这种允诺，法律将给予其补偿或将强制其得到实际执行。《德国民法典》３０５条规定依法律行为设定债务关系或变更法律关系的，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。《法国民法典》１１０１条规定合同是一种合意，依此合意，一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。中国法中国《民法通则》第58条规定:“合同是当事人之间设立、变更或终止民事关系的协议。”中国《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协议。”（二）合同的特征从法律意义上讲，合同有以下四个特征:第一，合同是平等的民事主体之间的协议。第二，合同是一种民事法律行为。第三，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目第四，合同是双方或多方的民事法律行为。民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。民事法律行为为《民法通则》所采用，民事法律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为；同时民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效民事行为、可变更、可撤销民事行为以及效力未定民事行为。二、合同法的渊源全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律国务院及其所属部门制定的法规和规章立法解释和司法解释国际公约三、合同法的基本原则一、平等、自愿原则（一）合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。——民法的根本原则是平等原则第3条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。（平等原则）平等原则的含义：（1）民事主体的法律地位平等；（2）民事主体平等地享有权利、承担义务；（3）民事主体的合法权益受法律的平等保护；（4）民事主体的民事责任平等。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。（二）自愿原则1.定义：其又称为意思自治原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与民事活动，管理自己的私人事务，不受国家权力和其他民事主体的非法干预。第4条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。（自愿原则）2.合同法自愿原则调整合同关系的具体表现：一是表现在当事人之间，即因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销；二是表现在合同当事人与其他人之间，即任何单位和个人不得非法干预。3.限制：自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律对自愿原则的限制主要表现在二个方面：一是实体法的强制性规定——禁止流通物、损害公共利益的合同和强制缔约等（涉及社会公共秩序和利益）；二是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准；转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。二、公平、诚实信用原则（一）公平原则：指在民事活动中，除法律另有规定或当事人另有约定外，当事人取得他人财产利益应向他方给付相应的对价。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。（二）诚实信用原则是指：民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权利和履行义务。第6条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。（诚实信用原则）诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销；二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至；三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用于合同终止后的特定情况，即后契约阶段：1.前契约阶段：《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。2.后契约阶段：《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。三、遵守法律、不得损害社会公共利益原则公序良俗原则是指：民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。第7条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益该条规定集中表明二层含义：一是遵守法律（包括行政法规）；二是不得损害社会公共利益。四、合同具有法律约束力的原则合同具有法律约束力原则是指，合法合同具有法律约束力，不得随意变更和解除，并受法律保护《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”（依合同履行义务原则）合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担违约责任。合同具有法律约束力，也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。（一）单务合同与双务合同根据合同当事人是否相互负有对价义务为标准，可将合同分为单务合同与双务合同。此处的对价义务并不要求双方的给付价值相等，而只是要求双方的给付具有相互依存、相互牵连的关系即可。单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同，如赠与合同。双务合同是指双方当事人互负对价义务的合同，如买卖合同、承揽合同、租赁合同等。四、合同的分类（二）有偿合同与无偿合同根据合同当事人是否因给付取得对价为标准，可将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指合同当事人为从合同中得到利益要支付相应对价给付（此给付并不局限于财产的给付，也包含劳务、事务等）的合同。买卖、租赁、雇佣、承揽、行纪等都是有偿合同。无偿合同是指只有一方当事人作出给付，或者虽然是双方作出给付但双方的给付间不具有对价意义的合同。赠与合同是典型的无偿合同，另外，委托、保管合同如果没有约定利息和报酬的，也属于无偿合同。（三）有名合同与无名合同根据合同法或者其他法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则为标准。有名合同是立法上规定有确定名称与规则的合同。又称典型合同。如《合同法》在分则中规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等各类合同。无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同，又称非典型合同。（四）诺成合同与实践合同根据合同成立除当事人的意思表示以外，是否还要其他现实给付为标准，可以将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。确认某种合同属于实践合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。常见的实践合同有保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同等。（五）要式合同与不要式合同根据合同的成立是否必须符合一定的形式为标准，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是按照法律规定或者当事人约定必须采用特定形式订立方能成立的合同。不要式合同是对合同成立的形式没有特别要求的合同。确认某种合同属于要式合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。（六）主合同与从合同根据两个或者多个合同相互间的主从关系为标准，可将合同分为主合同与从合同。主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。这种合同具有独立性。从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。例如，在保证合同与主债务合同（七）格式合同与非格式合同格式合同，又称定型化合同、标准合同、定式合同，是指当事人一方为了重复使用而预先拟定，采用格式条款订立的合同。非格式合同，是指合同条款全部由双方当事人在订立合同时协商确定的合同。第二节合同的成立合同和成立要件（一）当事人之间必须通过要约和承诺方式达成协议。（二）当事人必须具有订立合同的能力。（三）合同必须符合法定的形式。（四）合同的标的物和内容必须合法。（五）当事人的合意必须真实。（六）合同必须具有对价或合法的约因。一、当事人的缔约能力订立合同的主体应当具备相应的权利能力和行为能力。（一）自然人的缔约能力1.大陆法系德国法分别对无行为能力和限制行为能力作了规定。《德国民法典》第１０４条无行能力人为：１、未满七周岁者；２、因精神错乱不能自由决定其意志者，但按其性质此种状态仅为暂时性的除外。第１０６条【未成年人的限制行为能力】根据第１０７条至第１１３条的规定，已满七周岁的未成年人（不满18周岁），其行为能力为限制行为能力。法国法法国法没有无行为能力与限制行为能力的区别，仅以缔约当事人的行为能力作为合同有效成立的必要条件。第１１２３条凡未被法律宣告为无能力之人均得订立契约。根据《法国民法典》第１１２４条的规定，无订立契约能力人为主要有未成年人和禁治产人。禁治产人是大陆法系国家民法学中的一个概念，具体指因精神障碍不能处理自己的事物而由利害关系人向法院申请，经法院依法定程序宣告其为禁治产，而成为无民事行为能力人。德国民法规定有下列情形之一的，得宣告为禁治产人。1.因精神病或精神耗弱，致不能处理自己事务者。2.因挥霍浪费致自己或家属有陷于贫困之虞者。3.因酗酒或吸毒不能处理自己事务，或致自己或家属有陷于贫困之虞者，或危及他人安全者。2.英美法系英美法均规定，未成年人（不满18周岁）原则上没有订立合同的能力。精神病人在被宣告精神错乱以后订立的合同，一律无效。确认酗酒者在订立合同时是否清醒、有无判断力和理解力，对于认定合同的效力具有决定性的意义。3.中国法完全民事行为能力人限制民事行为能力人无民事行为能力人（二）法人的缔约能力法人，是依法设立的具有权利能力和行为能力的组织。法人是由法律所创造的拟制的主体，它必须通过自然人才能进行活动。在资本主义国家，最常见的法人是公司。与自然人不同的是，法人的行为能力与其权利能力完全一致，而权利能力源于法律规定或由公司章程确定。二、要约与承诺合同是当事人之间意思表示一致的结果。法律上把订立合同的意思表示称为要约与承诺。各国合同法都认为，意思表示一致是指必须由双方当事人就同一标的交换各自的意思，从而达成一致的协议。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，即可以从当事人的行动推定他们的意思。（一）要约（offer）1.要约的定义要约是一种意思表示，即一方向另一方提出愿意根据一定的条件与对方订立合同，并且包含一旦该要约被对方承诺时就对提出要约的一方产