论合同法代位权制度

论合同法代位权制度摘要：代位权制度作为合同法新设立的法律制度，在市场经济发展过程中，发生了大量的三角债，连环债，严重影响了制约了我国市场经济的发展，而一些债务人在现实中故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，而逃避自己债务，严重损害了债权人的利益，为了让我国市场经济得以顺利发展，合同法特设立了代位权制度，保障债权人债权的实现。本文结合合同法及其司法解释有关债权人代位权的规定，就代位权的概念、历史渊源、意义作简要概括，明确代位权的含义，重点对代位权的特性、法律特征、构成要件作重要研究，认真分析，从而更进一步明确代位权的行使及其效力问题，以此引出我国法律关于债权人制度规定，最后，就我国现行代位权制度存在的不足，有针对性地提出几点建议。关键词：代位权；债的保全制度；构成要件；一、代位权的概念和特点所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。代位其原意就是“使一人代替他人的位置”。最早在罗马法中也有相关规定。而在近代，把代位权作为一种正式法律制度是法国民法典，其初衷是想作为执行法的一种补充，保证债权人的利益，保证交易安全，随后日本民法典，西班牙民法典，意大利民法典及我国台湾民法典都予以了借鉴，我国的合同法也同样引入了该制度。1代位权的特点有1．债权人代位权是债权人以自己的名义行使债权人的权利。这不同于代理权，而且代位权制度突破了债的相对性，将债权向第三人主张，因此作为债的相对性的突破，其债权的效力不仅及于了债务人，而且及于与债务人发生关系的次债务人。2．债权人代位权的行使的目的是为了保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。这不同于债权人对债务人的请求权。即债权人行使代位权必须以保全债权为必要，债权人必须通过诉讼程序，在自己债权的范围内行使权利。3．债权人代位权的行使，前提必须是债务人有怠于行使到期的债务人的债权的消极行为，而这区别于债权人的撤销权，撤销权针对的是债务人做出了危害债权人债权处分自己财产的行为，对于此行为债权人有权予以撤销。我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。二、设立代位权制度的意义众所周知，在传统民法中，债权具有相对性，债法的基本原则就1张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1991.612.是相对性，即债权人债务人的权利义务效力只及于债的双方之间，债以外的第三人不受其约束。因而，在过去，债权人只能照特定的债务人的全部财产主张权利，但是在实践中不可避免的出现这样一种情况，就是债务人恶意促成自己履行债务能力的丧失，比如不主张自己的债权，恶意低价转让自己的财产，在这种情形下，如果因此对债权人的债权造成损害的话，这显然是对债权人来讲是极为不公平的，也显然违反了最基本的公平诚实信用理念，因此，为了保障交易安全，保证市场经济的顺利发展，在特殊情形下，应该允许突破债的相对性原则，由此，代位权制度应运而生。2债权人的代位权制度确立有重要的现实意义和法律意义，它有效的保障了债权人的利益，保障了交易的安全，为商品的流通环节的畅通，及债权人充分行使债权提供了有效的法律保障，这充分显示了民法的公平，公正，合理。三、代位权的构成要件根据我国合同法及相关司法解释，债权人代位权的成立要件有下列以下几点，1．合法性要件，即债权人对债务人的债权合法、确定。债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础,因为债权人的代位权是针对债务人对于自己的债权怠于主张，为了保全自己的债权而产生的一项从权利，这就要求作为主权利的债权人的债权必须是合法，确定有效的。2李开国,张玉敏.中国民法学.北京:法律出版社,2008.2．债务人怠于履行已到期的债务且怠于行使自己的到期债权。合同法解释规定了更为具体的规定，即债务人怠于行使到期债权的对债权人造成损害的的情形是指债务人不履行对债权人的到期债务，又不向此债务人主张自己的债权，而使债权人的到期债权不能实现的。3．债权人的债权已到期。债务有履行期的，只有经债权人催告后，债务人仍不履行的，才构成履行迟延，只有在债务人已经陷入履行迟延但仍怠于行使其到期债权的，自身又无力偿还债务的情况下，才能行使代位权。4．债务人的债权不是专属债务人自身的债权。因债权的性质或法律的特别规定的，而不得行使代位权，根据相关法律规定和司法解释，有以下几种情形不得行使代位权：第一，属于债务人自身的债权不得行使，包括基于身份关系，扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权。第二，对法律禁止的不得扣押的权利不得扣押，如养老金退休金，劳动报酬抚恤金。3四、债权人代位权的效力1.对债务人的效力，代位权行使的效力直接归于债务人，当债务人怠于受领时，债权人虽可以代为受领债权，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产，代位权的行使，应使债务人的权利处分权受到影响，债务人不得再为处分，也就是债务人不得再为妨害债券人代位权行使的权利处分。既不得为抛弃、免除、让33.郑玉波.民法债编总论[M]北京：三民书局.317.与或者其他足以使代位权行使失去效力的行为。否则，债权人还将主张撤消权，这对于社会经济极为不利，合同法解释中规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的额由次债务人向债务人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。2.对次债务人的效力，次债务人在代位权诉讼中处于被告地位，可以向债权人主张自己的一切抗辩，如果经人民法院认定代位权成立的，由次债务人想债权人履行清偿义务，诉讼费用由此债务人负担。3.对债权人效力，法律对代位权诉讼的管辖地的提出了自己的法律要求，而且债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围，在次债务人想债权人履行清偿义务后，债权人与债务人的债权债务关系归于消灭。五、代位权制度存在的问题（一）法律规定的代位权行使范围较小我国合同法第73条规定，代位权行使的前期条件是债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害的。解释又进一步规定了代位权行使必须只限于具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利不得作为代位权的执行标的，而这实际上限定了代位权行使的客体范围，而在国外立法当中，代位权的客体非常广泛，几乎所有具有财产内容的民事权利，除了与人身关系密切的权利外，都可以作为代位权代为行使的内容。4（二）在程序上具体操作性不强尽管司法解释对合同法有了较大的补充作用，但其可操作性还是不强，比如如果一个债务人，有多个债权人通过主张代位权主张自己的实体权利的，如何处理等。（三）举证上的困难对于债务人怠于行使权利难以确认，债务人债权是否到期，是否怠于行使权利而有害于债权人这一系列都由债权人举证会给债权人带来困难，因为债权人很难知悉债务人自身的债权种类，数额，是否到期，有无不可抗力，是否过诉讼时效，而法律又未规定代位权诉讼的债务人的相应的倒置证明责任，而这些都造成了举证上的困难。5（四）代位权的行使方式规定的过于狭窄我国法律规定代位权只能以诉讼方式行使不允许债权人以其他形式向次债务人主张，相对的，一般民事权利可以通过两种手段行使，包括可以直接向义务人主张，向人民法院提起诉讼，在实践中对于事实清楚，争议不大，数额较小的代位权关系可以通过更多的方式实现，这样也能减少诉讼成本，降低费用。所以，法律应该给予债权人更多的方式解决诉讼。（五）代位权人应该享有优先受偿权现有法律规定，当债权人行使代位权胜诉后，其履行债务纳入了4田华,王成祥.代位权行使效力的争鸣探析.经济与社会发展,2008,(6).5蓝承烈.民法专题研究与应用[M].北京：群众出版社，2002：256债务人的负债总资产中，如果债务人还有其他债权人，行使代位权的债权人仍然要作为债务人普通受偿人，平等受偿，与其他债权人处于平等的地位，不得优先受偿，这不利于保护代位权人的诉讼积极性。6六、完善我国代位权制度的几点建议1.调整立法体例我国将代位权制度只规定在了合同法当中,立法这样选择肯定是正确的，因为代位权制度有执行法的特点，规定在实体法中便于执行，但代位权制度不应该只适用于合同之债，理应适用多种债，包括侵权之债，无因管理之债，和不当得利之债等，如果只将其适用合同之债，会限制代位权制度所适用的范围，据此，笔者认为,在债法总则中加以规定,能弥补债权人代位制度适用范围过窄的缺陷。72.扩大代位权的适用范围以及增加代位权权种我国法律规定债务人怠于行使的应当是到期债权,否则,债权人不能行使代位权。这种规定过于生硬，导致了实践中大量特殊情况的出现而无法适用代位权制度，比如对于此债务人预期违约这种情况，只能由债务人对次债务人主张违约权利，而债权人的利益得不到保障，次债务人，为了防止次债务人由于预期违约而导致的财产减少，有效保护交易安全，我国代位权制度赋予债权人在此种情况下享有代位权。此外,如果次债务人处于破产场合时,我国破产法律6崔建远．合同法（修订本）[M]北京：法律出版社，1998.126.7曹守晔.代位权的解释与适用[J].法律适用.2000,(3):14.规定将破产宣告时未到期债权视为已到期债权,因此,代位权制度也应有相应规定,在这种情况下,债权人可行使代为请求权,按照相关法律规定将实际未到期的债权代位申报加入破产债权。3.代位权客体范围应予以扩大结合各国立法及我国的实践,在今后的立法中笔者认为代位权的的客体范围应予以扩大包括以下:(1)在合同中产生的合同的债权及基于无因管理和不当得利的偿还或返还请求权;(2)物权及物权的请求权,如所有物返还请求权、妨害排除请求权;(3)以财产的利益为目的的形成权,如合同解除权;;(4)以财产利益返还为主要目的的确认主张,如因重大误解而产生的变更权、撤销权。84.合理地分担证明责任在实践中，债权人举证困难是影响代位权功能发挥的最大障碍。在代位权诉讼中,存在着多重法律关系,包括债权人与债务人之间的债务关系,又有债务人与次债务人之间的债务关系,还有债权人与次债务人之间的代位关系,不同的法律关系有不同的证据,法律要求把全部举证责任都归责于债权人,对于债权人来既不公平的,也不可能。如何最大的发挥代位权制度的功能，笔者认为，在贯彻“谁主张,谁举证”民诉法举证总原则下,应尽可能从有利于债权人行使代位权的角度出发,来确立债权人、债务人、次债务人的举证责任。保障交易安全，和债权人的利益，这样做有利于法律的公平公正。8赵许明.论我国代位权制度及其发展走向.福建政法管理干部学院学报,2009参考文献1.张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1991.612.2.李开国,张玉敏.中国民法学.北京:法律出版社,2008.3.郑玉波.民法债编总论[M]北京：三民书局.317.4.田华,王成祥.代位权行使效力的争鸣探析.经济与社会发展,2008,(6).5.蓝承烈.民法专题研究与应用[M].北京：群众出版社，2002：2566.崔建远．合同法（修订本）[M]北京：法律出版社，1998.126.7.曹守晔.代位权的解释与适用[J].法律适用.2000,(3):14.8.赵许明.论我国代位权制度及其发展走向.福建政法管理干部学院学报,2009