第二章合同的磋商与订立

第二章合同的磋商和订立交易磋商合同的签订第一节交易磋商一、交易洽商的形式口头洽商书面洽商二、交易磋商的程序交易磋商的程序包括四个环节:邀请发盘（询盘）发盘还盘接受其中发盘和接受是两个必不可少的基本环节。（一）邀请发盘（询盘）（ＩｎｖｉｔａｔｉｏｎtｏＯｆｆｅｒ/Inquiry)：1、含义:邀请发盘指交易一方打算购买或出售某种商品，而向潜在的供货人或买主询问买卖该项商品的有关交易条件，或者就该项交易条件提出带有保留条件的建议.不具有法律上的约束力。2、特点：主要交易条件不完备附有保留条件，内容不够明确等。例如:“价格仅供参考”（ＰＲＩＣＥＲＥＦＥＲＥＮＣＥＯＮＬＹ）“以我方最后确认为准”（SUBJECTTOOURFINALCONFIRMATION）等。（二）发盘（ＯＦＦＥＲ）发盘指交易一方（发盘人），向另一方（受盘人）提出购买或出售某种商品的各项交易条件，并表示愿意按这些交易条件与对方达成交易，并订立合同的行为。发盘既是商业行为，也是法律行为，合同法中称其为要约或发价。发盘可以由卖方发出，即ＳＥＬＬＩＮＧＯＦＦＥＲ，也可由买方发出，即ＢＵＹＩＮＧＯＦＦＥＲ，或称为递盘（ＢＩＤ）。1．发盘的构成条件发盘要有特定的受盘人发盘的内容要有明确的规定表示经受盘人接受发盘人即受发盘的约束（1）发盘要有特定的受盘人受盘人可以是自然人，也可以是法人。可以是一个或者一个以上的人。受盘人必须特定化，一般不能泛指大众。（2）发盘的内容要有明确的规定《联合国国际货物销售合同公约》第十四条第一款规定，发盘的内容必须十分确定。既在提出的建议中，应包括以下三项内容：标明货物的名称；明示或默示地规定货物的数量或规定数量的方法；明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法。凡是包括以上内容的建议就可以构成一项发盘。该发盘一旦被受盘人接受，买卖合同即宣告成立。对于构成一项发盘的必要内容，各国法律的规定有所不同。《联合国国际货物销售合同公约》对于发盘内容的规定是构成发盘的最基本的要求。有的国家法律规定，发盘必须对合同的主要条件，如品名、品质、数量、包装、价格、支付方式、交货地点和时间等内容都要有明确、完整的规定，并且不能附有任何保留条件。（3）表示经受盘人接受发盘人即受发盘的约束在《联合国国际货物销售合同公约》第十四条第1款中有相关的规定：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定，并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。一个建议如果写明货物并且明示或默示地规定数量和价格，或者规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”发盘的有效期：考虑交易双方由于营业地点不同而产生的时差问题。规定最迟期限，一般采用以接受通知送达发盘人为准的方法。例如“发盘以三月五日前复至我方为有效”（ＯＦＦＥＲＶＡＬＩＤＳＵＢＪＥＣＴＲＥＰＬＹＲＥＡＣＨＩＮＧＵＳＭＡＲＣＨ３ＲＤ）。规定一段接受的期限，如“发盘６天有效”（ＯＦＦＥＲＶＡＬＩＤＦＯＲ６ＤＡＹＳ）。2．发盘的生效《联合国国际货物销售合同公约》第１５条第一款规定：“发盘于送达受盘人时生效。”对于用书面形式作出的发盘，《公约》采用的是受信主义即到达主义的原则。我国合同法也采用到达主义的原则来规定发盘的生效。3．发盘的撤回发盘的撤回是指在发盘送达受盘人之前，将其撤回，以阻止其生效。《联合国国际货物销售合同公约》第十五条第二款规定：“一项发盘，即使是不可撤销的，也是可以撤回的，如果撤回通知在发盘到达受盘人之前或同时到达受盘人。撤回的通讯方式：发盘的撤回是阻止发盘的生效。因此，发盘人如果想修改原发盘的内容，可以采用更加快捷的通讯方式，将发盘的撤回通知或修改通知赶在原发盘到达受盘人之前或同时到达受盘人，就可以将原发盘撤回或者进行修改。4．发盘的撤销发盘的撤销是指发盘已经送达受盘人，也就是在发盘生效之后将发盘取消，使其失去效力。《联合国国际货物销售合同公约》第十六条规定：（1）在未订立合同之前，发盘可以撤销，如果撤销的通知于受盘人发出接受通知之前送达受盘人。（2）但在下列情况下，发盘不能撤销：发盘中写明了发盘的有效期或以其它方式表明发盘是不可撤销的；或受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并且受盘人已本着对该发盘的信赖行事。”5．发盘的失效发盘的失效即指发盘效力的终止。《联合国国际货物销售合同公约》第十七条规定：“一项发盘，即使是不可撤销的，于拒绝通知送达发盘人时终止。”发盘失效的途径主要有以下几种：（1）受盘人将拒绝通知送达发盘人；（2）受盘人作出还盘；（3）发盘人依法撤销发盘；（4）发盘中规定的有效期届满而未被接受；（5）不可抗力事故造成发盘的失效，如政府禁令或限制措施；（6）在发盘被接受前，当事人丧失行为能力、死亡或破产等。（三）还盘（ＣＯＮＴＥＲ－ＯＦＦＥＲ）：还盘指受盘人不同意或不完全同意发盘人在发盘中提出的条件，为进一步协商，对发盘提出修改意见，即还盘是对发盘条件进行添加、限制或其他更改的答复。不同性质的变更：实质性变更非实质性变更不同性质的变更导致不同的后果：如果受盘人的更改在实质上变更了原发盘的条件，就构成对原发盘的拒绝，其法律后果是导致了原发盘的失效，原发盘人就不再受原发盘的约束。如果受盘人所做的添加或更改在实质上并不改变发盘的条件，即所做变更为非实质性变更，则除非发盘人在不过分迟延的期间内反对其差异，仍可以构成接受。实质性变更还盘发盘失效合同不成立非实质性变更合同不成立发盘人不反对合同成立合同的条件包含发盘的内容以及接受中所作的变更发盘人及时反对（四）接受（ＡＣＣＥＰＴＡＮＣＥ）接受在法律上称为承诺是指受盘人接到对方的发盘之后，在发盘规定的时限内，同意对方提出的条件，愿意与对方达成交易，并及时以声明或行为表示出来。1、构成接受的条件：（1）接受必须由受盘人作出因为发盘是向特定的人发出的，所以，也只有特定的人即受盘人才能对发盘作出接受。第三者所做的接受是无效的，只能将其看作是一项新的发盘。（2）接受的内容必须与发盘相符有效的接受必须是同意发盘所提出的交易条件，只对发盘只能的部分内容表示接受，或者是对发盘条件提出实质性的修改，或提出有条件的接受，都只能视为还盘。而非实质性变更发盘条件，除非发盘人在不过分迟延的时间内表示反对其间的差异外，仍可以构成有效的接受。《联合国国际货物销售合同公约》第十九条：第一款、第二款和第三款必须完整来看第一款规定“对发盘表示接受但载有增加，限制或其它变更的答复，即为拒绝该项发盘，并构成还盘。”第二款对非实质性变更能否构成有效接受作出了规定：“对发盘表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载添加或不同条件在实质上并不改变发盘的条件，除非发盘人在不过分延迟的时间内以口头或书面通知反对其差异外，仍构成接受。”即非实质性变更能否构成接受，取决于发盘人是否反对，如果发盘人不表示反对，合同的条件就包含了发盘的内容以及接受中所作的变更。第三款：“有关货物价格、付款、质量、数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为实质上变更发盘的条件。”（3）接受必须在发盘的有效时限内作出发盘如果规定了有效期，则接受必须在发盘的有效期内作出。如果发盘没有规定有效期，则受盘人也应在合理时间内作出接受。“迟到的接受”“迟到的接受”本身不具有法律效力。但在《联合国国际货物销售合同公约》第二十一条中规定的两种情况下，逾期的接受仍为有效接受，其决定权在发盘人。逾期接受仍为有效接受，其决定权在发盘人：一种情况是“如果发盘人毫不迟延地用口头或书面形式，将表示同意的意思通知受盘人，愿意承受逾期接受的约束，合同仍可于接受通知送达发盘人时订立。”逾期接受仍为有效接受，其决定权在发盘人：另一种情况是“如果载有逾期接受的信件或其它书面文件表明，它在传递正常的情况下是能够及时送达受盘人的，那么这项逾期接受仍具效力，合同于接受通知送达发盘人时订立。除非发盘人毫不迟延地用口头或书面形式通知受盘人，他认为发盘已经失效。CASE：我某进出口公司于5月15日向外商A发盘并限其18日复到我方。A于16日上午10时向当地邮局交发接受我方发盘的电报。但由于当地邮局工人罢工，该电报在传递途中延误，到22日才送到我方。我公司认为对方答复逾期，未予置理，并将货物以较高的价格售予B。5月25日，A来电称：L/C已经开出，要求我方应尽快出运货物。我方立即复电A，声明接受到达过晚，双方并不存在合同关系。因此，双方发生争执。请根据《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定，分析双方孰是孰非？并说明理由。2．接受的方式：接受实际上是对发盘表示同意，一般应以某种方式表示出来：通过口头或书面形式向发盘人发表声明的方式来表示接受，也可以通过某种行为来表示接受。《联合国国际货物销售合同公约》第十八条规定：“受盘人声明或做出其它行为表示同意一项发盘，即为接受，沉默或不行动本身不等于接受。”“如果根据该项发盘或者依照当事人之间确立的习惯做法或惯例，受盘人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付货款有关的行为表示同意。”沉默一般不能表示接受，但如果双方订有长期协议，并且协议对于接受有特殊规定，则沉默也可能表示接受。3．接受的生效接受的生效原则有两种：一种是英美法系的“投邮生效原则”（投邮主义或发送主义）：指在采用信件，电报等通信方式表示接受时，接受的函电一经投邮或发出立即生效，只要发出时间是在有效期内，即使函电在邮寄途中延误或遗失，也不影响合同的成立。另一种是“到达生效原则”：大陆法系国家和《联合国国际货物销售合同公约》都是采用该原则。这是就书面接受而言。接受在送达发盘人时才产生法律效力。对口头及行为的接受，《公约》第十八条中规定：“对口头发盘必须立即接受，但情况有别者不在此限”，4．接受的撤回：《联合国国际货物销售合同公约》第二十二条规定“接受得以撤回，如果撤回的通知于接受原应生效之前或同时送达发盘人。”根据“到达生效”的原则，接受在送达发盘人时才产生法律效力，因此，撤回接受的通知只要先于原接受通知或者与原接受通知同时到达发盘人，原接受就得以撤回。第二节合同的履行一、出口合同的履行（CIF）1、货：备货2、证：催证、审证、改证3、船：租船订舱4、报关、报验、投保、装船5、款：制单结汇“四排”：有证有货有证无货无证有货无证无货“三平衡”：证、货、船二、进口合同的履行（FOB）1、证2、船3、款4、货练习一、判断正误题1．在国际贸易中，使用形式发票对外报盘，通常是询盘。()2．发盘和邀请发盘的区别在于对发盘人有无约束力，而不是是否规定有效期。()3．某公司对外发盘，受盘人在有效期内来电接受，双方还未签定合同，发现货源不落实，因此可以不签约，也不承担交货责任。()4．先于发盘或与发盘同时到达的取消通知，构成发盘的撤回。()5．对于发盘和接受的生效，《联合国国际货物销售合同公约》主张到达生效。()6．逾期接受可作为有效的接受，只要发盘人立即表示同意。()7．按照《联合国国际货物销售合同公约》规定，在未订立合同前，发盘是可撤销的，只要该撤销通知于发盘人发出接受通知之前送达受盘人。()8．《联合国国际货物销售合同公约》规定，非实质性变更同样构成还盘，可以直接导致原发盘失效。()9．《联合国国际货物销售合同公约》规定，商品的价格、包装、索赔等条件属于实质性变更合同条件的内容。()10．发盘的撤回是指在发盘生效之后将发盘取消，使其失去效力。()二、单项选择题1．某发盘规定了有效期，根据《联合国国际货物销售合同公约》规定该发盘()。A．不得撤销B．在对方回复前可以撤销C．不得撤回D．撤销通知在对方收到发盘前或同时到达对方，此发盘可撤销2．“你方10日电我方接受，即开证，望尽早装运。”此电文是()。A．询盘B．发盘C．还盘D．接受3．某公司10月5日上午8：30用电报向日本一公司发盘，规定