第二节合同的订立

第二节合同的订立一、合同的形式关于合同的形式，经济合同法规定：“除即时清结者外，应当采用书面形式。”涉外经济合同法和技术合同法都规定应当采用书面形式。在司法实践中，往往将未采用书面形式的合同，认定为无效或还没有成立。从现实生活看，一方面，经济贸易合同情况很复杂，要求采用书面形式有好处，有利于合同规定化，有利于减少合同纠纷和解决合同纠纷。另一方面，现在经济发展很快，商品交换十分活跃，经济交往十分频繁，如果强调一律采用书面形式，未采用书面形式的一律无效或不成立的话，对鼓励交易是不利的，也就是有利于交易安全，不利于交易效率。实践中有些法官就将口头合同一律认定为无效，而这一口头合同又是对社会无害的，内容是明确的。这些作法客观上阻碍了交易的进行。虽然有人主张对口头合同分三种情况认定其效力（一、合同未履行的，确认合同未成立；二、合同已履行，或正在履行，当事人之间对合同内容无争议，只对履行有争议的，确认合同有效；三、合同已履行或正在履行，当事人对合同内容有异议的，确认合同无效。），但这只是一种理论观点。合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”由此可见，合同形式有以下几种：（一）书面形式（包括合同书、信件和数据电文〈电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件〉）。书面形式就是以文字方式表现合同内容的形式。采用书面形式的最大特点就是便于保存，有据可查，发生纠纷时方便举证，有利于当事人主张权利，也便于法院或仲裁机构审判、裁决。因此，对于关系复杂的合同、价款或报酬数额较大的合同，当事人最好采用书面形式。书面合同除合同书外，还有数据电文。体现了现代科技的要求，这一规定具有一定的超前性。书面形式又分为一般书面形式和特殊书面形式。特殊书面形式是指除了用文字表现合同内容外，还要对合同进行其他程序，主要有公证、审批、登记。公证：当事人约定公证和法律规定公证（如中国银行对外商投资企业贷款中的抵押贷款，企业须与中国银行签署抵押文件，抵押文件须经中国公证机构公证。）审批：如中外合资、中外合作、中外合作勘探开采石油天然气资源合同、技术引进、城镇国有土地使用权出让和转让合同。登记：如抵押合同、质押合同。一般情况下，合同采用书面形式和口头形式都是有效的，但有两种情况下，应当采用书面形式：一是法律、行政法规规定采用书面形式的。也就是法律、行政法规中对于某一种合同特别规定应当用书面形式。如合同法第215条规定：“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。”第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”1992年的《海商法》第165条规定：“海上拖航合同应当书面订立。”还有《城市房地产管理法》第40条规定：房地产转让应当采用书面形式。二是当事人约定采用书面形式。关于合同形式与合同效力的关系，即法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式而当事人又没有采用书面形式的合同的效力，既不能一概认定无效，也不能一概认定有效。应当以无效为原则，以有效为补充。如果一概认定无效，不利于保护当事人的利益，不利于社会经济秩序的稳定。合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”成立一般情况下意味着生效。（第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”）（二）口头形式口头形式就是以谈话的方式订立合同，如当面交谈、电话联系等。以口头形式订立合同，简单、方便、迅速，在日常生活中经常被采用，如集市上的现货交易，商店里的零售买卖等。但口头形式的缺点也是明显的，即不能复制，容易发生争议。发生争议后不易举证。所以，对于非即时清结的和标的额较大的合同，还是用书面形式为好。（三）其他形式其他形式一般是指推定形式和默示形式。推定形式是指当事人不直接用书面方式或者口头方式进行意思表示，而是通过某种行为来进行意思表示。例如，在房屋租赁合同中，期满后，双方都未提出终止合同，而且承租人继续支付租金，出租人继续收取租金。这就是双方以行为延长了房屋租赁期（但租赁期限成为不定期的）。（再如，双方约定经公证后生效，担未经公证就开始履行，等于双方以实际履行行为废除了“经公证后生效”条款。）默示形式是指当事人用沉默不语的方式进行意思表示（即有时候沉默也是一种意思表示）。如在试用买卖合同中，试用人可以在试用期限内购买标的物，也可以拒绝购买，但是在试用期满时，不表示是否购买的，视为购买。还有，收到标的物，不在约定的期间提出数量或者质量异议，视为数量或质量符合合同约定。（还有在继承中不表示是否接受继承；破产案件中不申报债权等）。二、合同的内容关于合同内容，经济合同法规定：“经济合同应具备以下主要条款”。涉外经济合同法规定：“合同一般应当具备以下条款……”。技术合同法规定：“技术合同条款由当事人约定，一般应当包括……”。有人就认为经济合同规定的条款为必备条款，经济合同中如果缺少了某项条款，合同就不能成立。这次合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”这样，可以防止因缺少某些条款，而过多地造成合同不成立的情况，有利于促进交易。当然，有些条款是必备的，缺少这些条款，便使合同不能成立，如标的、数量。另外，本条还规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同示范文本一般由制定者根据长期的实践，反复优选，统一制订，具有指导性、内容完备性等特点。当事人参照示范文本，可以比较全面、公平地约定双方的权利和义务。在我国目前人们还不太会签订合同的情况下，推行示范文本很有必要。但有两点需要注意：一是示范文本是国家综合部门制定的，而不是某单位的格式合同；二是“参照”，不具有法律强制性。（一）当事人名称、姓名。一要注意其前面所写的名称与其公章是否一致。如吴立珂所办济南正大公司与济阳一单位的买卖饲料纠纷一案……。二要注意哪些合同行为有效：a、是法定代表人签字；b、是行政章；c、是合同专用章；d、是在催要欠款时用财务章；e、是有明确授权的代理人签字。单位内部章和无明确授权的代理人签字无效。三要看清对方是以一个单位的名义签订合同还是以一个单位下属单位的名义签订合同，以免上当受骗。如济南化纤总厂与“辽宁石油化工总厂物资公司”购销“涤纶切片”纠纷。物资公司是一个下属独立法人单位，注册资金到位，共50万元。结果济南化纤总厂被骗200万元。……。四要注意在合同名称一栏及收货条上用全称，不要用简称。如某物资公司与某机床厂签订购销钢板合同，共2000吨。物资公司送货，机床厂保管员马令写收条，只写“今收到物资公司钢材2000吨。收货人：机床厂马令”。后物资公司起诉要求支付货款，而机床厂却说，这一城市机床厂有8家之多，叫马令的就有100多个，我们单位却没有叫马令的，不能证明是我们收了货。相反，我们与原告签了合同后，原告尚未履行，我们要求原告履行合同。……。（二）标的。在签订合同时要注意：a、要明确具体的品名、规格、型号等。如苹果案（本意是要买红富士，但仅写了苹果，结果卖方给送来了果光）……。再如，山东省医疗器械研究所中试厂与济南医用硅橡胶制品厂硅胶管案……。b、要注意合同及发票上所写是否与实物一致，如韩兆新所办的山东省黄河河务局樱桃木地板案……c、买卖房屋等不动产必须写明确具体位置。如……。（三）数量。a、要写清楚数字，大小写都要写，尤其是收条。如程立云案……。b、量词要规范，如果非要用不规范量词，则要另加注释。如花生油案……。（仅写了个20桶花生油，多大的桶没说，一方主张200斤一桶，一方主张10斤一桶。）再如黄沙案……。（仅写收到黄沙多少车）。（四）质量。订立合同时，标的物的等级、材质等都要写清楚。如中央电视台所播买家具案，用录音机录下来说是木头的，而实际上是木制板的。发票上也盖着一个章“木制板”。结果，消费者败诉……。再如，螺杆挤压机案……。（五）价款或者报酬。a、要写，不能不写。如研究所中试厂硅胶管案……。b、要写单位，不能只写数额。如苹果1.5/斤，不知是元还是角。c、要写清楚结算方式或支付程序。如历城法院经济庭一个案子，原告起诉被告多收工程款，要求退还。而被告反诉要求支付工程款。结果判原告败诉，再向被告支付工程款8万余元。原因是被告方施工队长从原告处以借款名义支出工程款20多万元。但被告拿出合同。合同载明，结算工程款必须有施工方（也就是被告方）法定代表人签名或施工方公章，否则，任何人不能领取工程款。（六）履行期限、地点、方式。履行的期限应明确、具体，不能用“尽可能”、“争取”、“左右”等文字来进行表述。履行的地点涉及三个问题：一是在履行合同义务时，谁的义务多，谁的义务少。如是送货上门，还是买方自提。二是涉及风险承担。假如济南与青岛签合同，约定青岛为地点，则交运后，风险转移至济南方。如约定济南为地点，则到济南买方后风险才转移至济南方，在途中风险归青岛方。三是涉及发生纠纷后的诉讼管辖问题。……。履行的方式，如上文提到的工程结算方式。（七）违约责任。对于采用定金还是采用违约金以及违约金是不履行违约金还是迟延履行违约金最好在合同中明确。（八）解决争议的方式。解决争议的方式当事人可以选择，如要选择仲裁，应明确三点：a、请求仲裁的意思表示；b、仲裁事项；c、选定的仲裁委员会。实践中往往是有前两项而忽视了后一项。（九）还应注意，如果合同采用格式合同或者合同示范文本签订，文本中常有“其他”或空格。如果在这些“其他”项或者空格处没有内容的话，应写上“无”或相同意思的表示。千万不能空着，最好也不要只划一道“——”，以防被人填上内容。如陈传让案……。（十）签合同应写清楚两个条款：a、是“本合同每一页都应由双方加盖公章，无公章或只有一方公章的，该页无效”；b、是“本合同内容如有修改，应在修改处加盖双方公章，无公章或只有一方公章的，修改后的内容无效，合同内容以修改前的为准。”如交通大酒店租金案……。（十一）向合同对方发催款通知或者重要文书，一定要用特快专递，并在封面上注明是什么。不要只在“文件”一栏打“√”。否则，出现纠纷就很难举证。如，高速公路广告牌案……；再如黄河河务局加工服装案……。医疗器械研究所增值税发票案……。杨兰臣代理的因无法证明是催款通知而致过了诉讼时效败诉案……。（十二）未付款而开发票的问题……。一旦出现纠纷，只要有发票，而没有其他相反的证据，法院就可直接认定买方已经付款。（十四）另外，作为技术合同，还有这么几个条款很需要注意。a、技术开发合同的风险承担。第338条规定：出现无法克服的技术困难，致使开发失败的，风险责任由当事人约定。没有约定或约定不明，依照合同法第61条仍不能确定的，风险由当事人合理分担。第337条规定：因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。（但合同法对此前的费用的负担没有规定，当事人最好在合同中加以明确。）b、技术转让合同中的技术秘密转让（实际是技术秘密实施许可）和专利实施许可合同中许可方式和范围：是独占、独家还是普通以及在多大地域、多长时间内。（最好不要只用独占、独家，而应表述的更清楚一些）。c、技术成果的归属。ⅰ技术开发合同专利申请权的归属。无约定则归开发人或共有。若想保密，合作开发合同的当事人可以约定不得申请专利。ⅱ开发合同中对技术秘密成果的使用权、转让权及利益分配，可以约定。无约定则当事人均有使用和转让的权利。ⅲ技术转让合同中，受让人实施专利、使用技术秘密侵害他人权益的，由让与人承担责任，但另有约定的除外。ⅳ技术转让合同可约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。无约定，一方的改进，其他各方无权分享。ⅴ技术咨询和服务合同中受托人利用委托人的技术资料和工作条件完成的技术成果，属于受托人。委托人利用受