第二十三章 债的保全和担保

23.1债的保全1、债的保全的概念：为了防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，法律允许债权人采取的维护自己债权的行为。包括债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利（债权人代位权），或者请求法院撤销债务人与第三人的民事法律行为（债权人撤销权）。债权保障的方式比较保障方式具体法律制度保障的基础民事责任制度合同责任、侵权责任等一般责任财产债的担保制度担保物权特定责任财产保证、连带债务扩大一般责任财产范围债的保全制度债权人代位权防止一般责任财产的减少债权人撤销权23.1.2债权人的代位权-11、概念：当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。债权人代位权属于法定权利。债权1债权2债权人债务人次债务人2、债权人代位权的成立要件1）债务人对于第三人享有权利。合同法73条限定于债权。广义上可包括物权以及物上请求权、撤销权、变更权等。2）该权利不能是专属于债务人本身的权利，如基于继承、抚养、劳动关系、人身损害赔偿等请求权。3）债务人怠于行使其权利，致使该权利有丧失的危险。债务人应行使、能行使而不行使。4）债务人已陷于履行迟延。但保存行为如时效中断、债权申报等可以提前。5）存在保全债权的必要，债权人的债权有不能实现的危险23.1.2债权人的代位权-23、债权人代位权的行使1）债权人应以自己的名义谨慎行使代位权（不同于代理）2）系法定权利，无须当事人约定3）应通过诉讼程序行使，以维护其他债权人的利益4）代位权的行使以保全债权人的债权的必要性为限度，数额上大致相当。通常限于保存行为和实行行为，不包括处分行为。4、债权人代位权行使的效力1）对债务人的效力：债权人代位权的行使效果直接归属于债务人，而不是债权人。追回的财产应归属于债务人一般责任财产。但最高法院解释中规定除了债务人进入破产程序或其他债权人已提出主张外，债权人可就所获财产直接受偿。2）对次债务人的效力：次债务人对抗债务人的抗辩均可对抗债权人。23.1.3债权人的撤销权1、概念：指债权人对于债务人所为的减少财产等可能危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。债权人债务人撤销权法律行为第三人2、性质：请求权说、形成权说、折衷说和责任说，以折衷说为通说3、成立要件：1）客观要件a.债务人实施了处分财产的行为，如放弃债权、无偿或低价转让财产、为他人债务设定担保，承担他人债务等。b.该行为导致债务人清偿能力的减少，从而严重有害债权。c.债务人的行为必须以财产为标的，不包括婚姻、收养、继承的抛弃等。2）主观要件债务人的行为为有偿行为时，撤销权的行使必须以债务人和受益人主观上有侵害债权人债权的恶意为条件。在无偿行为中，不需要债务人或受益人的恶意。23.1.3债权人的撤销权4、债权人撤销权的行使1）债权人以自己的名义通过诉讼行使撤销权2）以债务人为被告，债务人的相对人为第三人3）撤销权行使的范围以债权人的债权为限4）撤销权的行使不以债权人的债权已到履行期为条件5）除斥期间自撤销权人知道或应当知道撤销事由起一年，最长五年5、债权人撤销权行使的效力1）对于债务人和相对人的效力：法律行为自始无效，双方返还财产2）对于撤销权人的效力：有权请求返还财产，但是对此无优先受偿权，只能将其作为一般责任财产。（也有意见认为可以优先受偿）3）对于其他债权人的效力：其他债权人可以按照比例平等受偿23.1.3法定的行使撤销权的情况最高人民法院关于合同法的解释1、债务人放弃或延展其到期债权以致不能清偿债务的；2、债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的；3、债权人放弃其未到期债权，又无其他财产清偿债务的；4、债务人以自己的财产为无担保的债权设定担保；5、债务人以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价收购他人财产的。23.2.1债的担保概述一、债的担保的概念为了确保债权人的债权实现，以第三人的信用或特定的财产保障债务人履行债务的法律制度。二、债的担保的特点1、担保目的和担保标的特定性，是为了特定的债权人的利益在特定财产上设定的担保。2、担保效力的补充性：是在债务人以一般责任财产承担责任之外的补充。3、担保债权的从属性参考法条：担保法第5条：“担保合同是主合同的从合同”，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。23.2.2债的担保的种类一、法定担保和约定担保法定担保是由法律直接规定的担保，如留置权、法定优先权。约定担保是指当事人（债权人、债务人和第三人）约定的担保，如保证、抵押、定金等。二、人的担保、物的担保和金钱担保人的担保是指以第三人的信用来担保，实质是扩大了责任财产的范围，如保证。物的担保是以特定财产作为债权的担保，如担保物权。金钱担保是指以一定数额的金钱作为担保，如定金。三、反担保指担保人为了确保自己承担担保责任后实现对于主债务人的追偿权而设定的担保。反担保的方式包括抵押、质押和保证。23.2.3保证一、保证的概念保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，由保证人按照约定向债权人履行债务或承担责任的担保方式。主债权债权人债务人保证债权委托合同保证人23.2.3保证二、保证的特点1）从属性：成立、范围、转移、变更及消灭上均有从属性。未经保证人同意，保证债务可以减少但不得增加。2）补充性：主债务人不履行时才能要求保证人履行，一般保证人还有先诉抗辩权。3）独立性：保证债务的成立、内容和有效性等均可独立的加以认定。保证责任的无效或免除不影响主债务人的债务。23.2.3保证的成立三、保证的成立1、保证应当采取书面形式。担保法13条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。具体的形式包括：1）单独订立的保证合同；2）主合同中的保证条款或保证人以保证人的身份签字盖章的；3）保证人向债权人出具的保函、信件和传真，债权人接受且未提出异议的；2、保证合同的性质单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同23.2.3保证合同的内容3、保证合同应该包含以下内容1）被担保债权的种类、数额（一般应为金钱债务，专属性债务可以转化为金钱赔偿债务的也可）2）债务人履行债务的期限3）保证的方式（没有约定的视为连带保证）4）保证担保的范围（无约定的包括主债权、利息、违约金、赔偿金和费用）5）保证的期间：指保证人承担保证责任的期间，债权人在保证期间届满后向保证人提出履行债务的请求的，保证人可以免除履行义务。6）双方约定的其他事项23.2.3保证人的条件4、保证人的条件1）具有民事行为能力2）具有代为清偿能力（《民通意见》106条：保证人即使不具备完全代偿能力，仍应以自己的财产承担保证责任）3）担保法8、9、10条规定了禁止充当保证人的情况：a.国家机关原则上不得做保证人b.学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位和社会团体。但是，从事经营活动的事业单位和社会团体可以作为保证人。c.企业法人的分支机构、职能部门未经法人授权的，保证合同无效。23.2.3保证的分类-11、一般保证和连带保证1）一般保证：保证人和债权人约定，在债务人不能履行债务时由保证人负责履行债务或承担保证责任。2）连带保证：保证人和债权人约定，保证人和债务人对于债务承担连带责任。3）两者的区别：保证人是否拥有先诉抗辩权一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带保证人没有先诉抗辩权。4）保证方式的确定当事人合同约定；没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。23.2.3保证的分类-22、单独保证和共同保证1）保证人为一人的为单独保证，数个保证人担保同一个债权的保证为共同保证。2）共同保证可分为：a按份的共同保证：各保证人按照保证合同约定的份额承担保证责任。b连带的共同保证：每一个保证人均对全部的债务承担保证责任。又称为保证连带。“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”“保证连带”和“连带保证”。前者指保证人之间承担连带责任，后者指保证人与债务人之间承担连带责任。共同保证人的内部关系按份的共同保证连带的共同保证保证人和债务人的关系一般保证OO连带保证OO23.2.3保证人与债权人的关系1、债权人的权利：在主债务人不履行债务时，得请求保证人履行保证债务即承担保证责任。债权人仅向债务人请求履行债务而未向保证人主张权利的，对保证人不发生效力。根据保证是否具有连带性，债权人能否直接向保证人主张权利有所不同。2、保证人的权利。包括以下三方面：1）主债务人享有的所有抗辩权。包括权利未发生抗辩、权利已消灭抗辩、时效抗辩、同时履行抗辩、不适当履行抗辩、不安抗辩等。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。2）一般债务人应享有的抗辩权。如保证合同无效抗辩，保证债务履行期未到的抗辩，保证债务消灭的抗辩，和主张撤销保证合同的抗辩3）一般保证的保证人特别享有“先诉抗辩权”行使先诉抗辩权的限制：a.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。b.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。c.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。23.2.3保证人和债务人的关系1、保证人的追偿权是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利，又称求偿权。实际上是取得了债权人的代位权。1）追偿权成立的三个条件：a.保证人向债权人履行了保证债务；b.因保证人的履行而使债务人免责；c.保证人履行保证债务无过错。如，保证人未能正确行使主债务人的抗辩权而承担了不应承担的责任的，或保证人在清偿后，未能及时通知主债务人的2）保证人追偿权的范围一部分是保证人为主债务人向债权人清偿的债务额，但以主债务人因其清偿受免责的数额为限。另一部分是保证人履行保证债务所支出的必要费用。3）追偿权的预先行使保证人的求偿权一般只能在保证人承担保证责任后才能发生和行使，但《担保法》第32条规定，“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”23.2.3保证期间保证期间的确定a.当事人可以约定保证人承担保证责任的期间。b.没有约定的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。c.约定不明确的，保证期间为主债务履行期届满之日起二年（担保法解释）在保证期间内，债权人未请求保证人履行保证债务的，保证人免除责任。23.2.3保证期间保证期间与诉讼时效1、一般保证的债权人在保证期间内，未对债务人提起诉讼的，保证人免除责任；对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定（担保法），从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（担保法解释）。2、连带保证的债权人在保证期间内，仅向债务人提起诉讼而未要求保证人承担保证责任的，保证人免除责任；债权人要求保证人承担保证责任的，保证合同的诉讼时效开始计算（担保法解释）。3、主债务诉讼时效中断，一般保证债务的诉讼时效也中断；但连带保证债务的诉讼时效不中断；主债务诉讼时效中止的，一般保证和连带保证债务的诉讼时效同时中止。（担保法解释）重大区别：担保法只承认保证期间以及保证期间的中断，而担保法解释第31条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。在不承认保证期间可以中断的同时，在保证期间之外增加了诉讼时效的适用，从而大大延长了保证人承担责任期间。23.2.3保证合同的无效5、保证合同的无效1）因主体不合格而无效；（禁止作为保证人的主体）2）保证人没有明确的承担保证责任的意思表示。保证人因主合同当事人双方串通受到欺诈，或受到债权人欺诈胁迫的，保证人不承担责任。但是保证人受到债务人欺诈，而债权人不知情的，保证人仍然承担保证责任。3）保证合同因为主债务合同的无效而无效23.2.3保证合同无效的法律后果担保法司法解释第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第八条：主合