第八章交易磋商和合同的订立

第八章交易磋商和合同的订立1－7章是研究合同的内容，第8章是研究合同产生的过程或程序。第一节交易磋商一.交易磋商的含义：交易磋商是指买卖双方就有关交易条件进行协商。（一）是签订合同必不可少的准备和根据。（二）交易磋商的质量决定了合同的质量。二.交易形式：（一）口头磋商：面对面直接洽谈（商务谈判）。（二）书面磋商：电报、信函、电传、传真等方式进行洽谈；适用于品种单一、交易数量大的交易。三.磋商的内容——交易条件：（合同的内容、条款）（分为主要交易条件、一般交易条件）为了简化磋商内容、缩短磋商的时间，对一般交易条件不进行磋商，而是将印就的条款交对方确定。一般交易条件，理解不一致。一般包括：争议的预防和处理、有的还包括：品质机动幅度，数量机动幅度，货运单据、支付方式及保险等。如属一般交易条件的违约应视为非根本违约。四.磋商程序：（一）询盘：对交易条件的调查摸底，表达一种交易的愿望。（二）发盘：提出交易条件。（三）还盘：对发盘的全部或部分否定。（四）接受：完全同意对方提出的交易条件。发盘和接受是两个必不可少的环节。五.发盘：一方对另一方提出交易条件。（法律称为“要约”）（一）虚盘和实盘：虚盘：近似询盘，试探性地提出交易条件即使被对方接受也不构成合同关系，不受法律约束。如：寄送给客户的价目表属于虚盘。（报价单、刊登的广告）实盘：发盘人对发盘的内容不得变更、反悔、一旦被对方接受，双方便构成合同关系，具有法律约束力。（二）构成实盘的条件:1.有特定的受盘人无特定受盘人的发盘属虚盘。价目表、商品目录及广告无特定受盘人。2.发盘的内容十分肯定（1）各项交易条件十分明确。没有含糊不清、模棱两可的词句。（2）主要交易条件很完整符合有效合同最低限度的要求，即明确了品质、数量、价格三项主要交易条件。（3）不含任何保留条件即不留尾巴。如:没有“以我方最后确认为准”。3.规定了有效期（虚盘无加注有效期）发盘一般都有有效期，用于说明对方表示接受的时间限制。逾期接受无效。我国对外发盘的函电一般规定×月×日复到有效。节假日、非营业日顺延。（三）发盘的失效1.逾期（超过有效期）接受无效。2.对方拒绝或还盘。3.撤回或撤销。撤回：撤回通知在发盘送达受盘人之前或同时送达。撤销：撤销通知在受盘人作出接受之前送达。（四）发盘与还盘1.还盘：受盘人不同意发盘中的交易条件，提出修改和变更的意见，俗话叫“讨价还价”、“价”不仅仅是“价格”，而是泛指“交易条件”。2.发盘与还盘是一个相对的概念。还盘实际上是受盘人以发盘人的地位发出的一个新盘。原发盘人成为新盘的受盘人。3.还盘作为新的发盘，原发盘失效，原发盘不受其发盘的约束。4.还盘的内容比发盘的内容简单，仅对发盘有异议的内容提出修改意见。5.还盘也区分为虚盘和实盘。我国对外发盘和还盘多使用实盘。六.接受（一）含义：法律上称为“承诺”。是受盘人在规定的有效期内以声明或行动表示同意发盘中提出的各项条件。（二）有条件接受和有效接受1.有条件接受，相当于还盘，合同不能成立，不能签订合同。但修改后被对方确认，也可签订合同。2.有效接受，等于法律上的承诺，可以签订合同，受法律的约束。（三）有效接受的条件1.无条件接受对发盘的内容无任何异议和保留。2.在有效期内接受（1）在发盘送达到受盘人之前的接受不能视为有效接受，只能视为交叉发盘。（2）逾期接受无效。3.合法的受盘人接受受盘人不得把来盘转让给他人，非特定受盘人接受无效。4.声明或行动（必须有文字或事实为依据）声明：信函、电传、传真等。行动：开出信用证等（四）逾期接受以下三种有效：1.逾期接受、发盘人立即确认同意有效。（立即通知无效者除外）2.传递延误有效。3.节假日、非营业日顺延有效。（五）接受生效的时间各国法律有不同的规定英美法系国家认为：接受的函电一经投邮就立即生效，生效时间以邮戳或电报局收电印章为准，即使函电在邮递中遗失，也不会影响合同的成立。欧洲大陆法系的国家认为：接受必须送达发盘人才能发生效力；如果邮递中遗失，合同就不成立。（六）对接受是否可以撤回也有不同解释英美法系国家认为：接受一经投邮即行生效，接受实际上是无法撤回的。欧洲大陆法系的国家认为：接受在送达发盘人时生效；如果撤回通知在接受通知送达受盘人之前或同时送达，接受可以撤回。（联合国采纳大陆法系：复到发盘人有效）第二节合同的订立一.合同的性质对双方都有约束力的法律文件二.签订合同的前提条件一方的发盘被另一方接受，即经磋商双方达成了完全一致的意见。三.签订合同的依据：往返函电和谈判记录四.合同的形式有书面合同，此外还有口头形式和其他形式。可见，签订书面合同不是合同成立的必要的法律步骤。我国在《公约》上对合同的形式作了保留，规定国际买卖合同必须采用书面形式方可有效。五.书面合同的作用：（一）可落实、补充函电磋商的内容，进一步明确双方的权力和义务；（二）为履行合同提供依据和便利；（三）为仲裁和诉讼提供法律一依据。六.有效合同应具备的条件：是指具有法律效力的合同。（一）自息性：1.有一方的承诺和另一方的“要约”为依据。2.任何一方不得有欺诈、威胁、强迫、恐吓等手段。（二）代表性:1.交易的双方必须是法人；2.在合同上签字的人必须具有法定资格和行为能力。3.全权代表必须具有法定资格和行为能力。（未成年人、精神病、酗酒）（三）有偿性:双方都有相应的权力和义务，即相互给付。英美法系国家称为“对价”，法国法律体系称为“约因”，即签订合同所追求的直接目的。有对价和约因的合同在法律上才能生效。（四）合法性：即不违背协议，不违背政策法律。七.合同的种类和内容：国际贸易中的合同，其种类和内容并无统一的规定。按合同内容的繁简，可分为“销售合同”和“确认书”，但无实际性区别。（一）销售合同：1.主要用于大金额交易；2.内容全面、详细（指各项交易条件）。3.双方当事人以第三人称表示（甲方、乙方）。（二）销售确认书：1.用于小金额交易；2.内容较简单（写明主要交易条件）；3.以第一人称、第二人称表示（你方、我方）；（三）其他：1.备忘录；2.协议书；合同的内容主要由三部分组成：①约首：双方的名称、地址、电话电报挂号；②本文：各项交易条件；③约尾：双方代表签名；④合同附件：对合同起补充作用，是合同不可分割的部分。