论民法中的半强制性规范

西南政法大学研究生课程论文民法学科目论文题目：论民法中的半强制性规范民商法学院知识产权法专业2010级4班学号20100301250887姓名宋昕哲任课教师王洪蒙小阳评阅成绩西南政法大学研究生课程论文二〇一〇年十二月二十三日敬启尊敬的王老师、蒙老师：我提交的课程论文是受老师课堂讲授启发下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加了特别标注。由于自身理论水平尚待进一步提升，不当之处还请老师指正。衷心感谢老师对学生理论知识提高以及论文研究完成的悉心指导！论文作者：联系电话：论民法中的半强制性规范宋昕哲（西南政法大学民商法学院；重庆400031）[摘要]任意性规范由于其“自治性”容易产生民事主体之间“以强凌弱”的负面效应，且难以解决民事法律关系产生的社会性负面影响问题。强制性法律规范虽然具有维护民事主体之间实质平等和保护社会公共利益的功能，但由于其“管制性”可能有碍于经济自由，且无法调动民事主体在不违反公序良俗原则下自主意志的积极性。因此，将以贯彻和体现特定公共政策为取向的民法规范的一部分赋予强制性，是法律规范优化设置的上佳选择。这种只有部分强制性的民法规范就是半强性制规范。[关键词]半强制性规范；强制性规范；补充性的任意性规范；公序良俗原则；半强制性规范,恰如施瓦布教授所言,“可以理解为是向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的。这种情形中的强制性质常常是单方面的,也就是说,对于这种法律规范,不可以作出有损于但可以作出有利于需要保护一方的变通(这种类型的明确规定主要是在住房租金法和消费者保护法中)。”[1]台湾地区学者黄越钦先生认为,“自治性规范与法规范有时会发生冲突,一般而言,国家公法属强行法、自治性规范属任意法,强行法之违反非当然无效,由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调,因此在强行法违反时,仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果,如果对劳工不利时,当然无效,对劳工有利者则为有效。由于这种有利与否的考虑,遂使社会法制产生另一项素来在法律制度中所不曾存在的原则,即在强行法与任意法的分类外,尚将强行法区分为“绝对强行法”与“相对强行法”。违反前者时为绝对无效,违反后者时,则需衡量其是否对弱势主体有利,才决定其为有效或无效。”[2]台湾学者王泽鉴教授也就此论及,“值得注意的是,所谓的‘半强行性法规’,即将强行法与任意法的对立性予以相对化,仅使法律规定的一部分具有强行性。……如何善待此类半强行性法规,以保护居于弱势的劳工、消费者及承租人,是一个值得深入研究的课题。”[3]半强制性法律规范体现了保护消费者或劳动者利益的公共政策,并籍此发挥着保护社会公共利益的功能。如果当事人在合同中所作出的约定,与现行法的规定相较,更加有利于消费者或劳动者利益的保护,自然允许,该项规定就对应着补充性的任意性规范;如果当事人的约定与现行法的规定相较,不利于对消费者或劳动者利益的保护,该约定属于排除强制性规范适用的约定,自当禁止,该项规定就对应着强制性规范。故所谓半强制性规范,即有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥强制性规范功能的法律规范。一、半强制性规范的识别在法学研究者研究活动以及裁判者的裁判活动中，存在三个最为基础的问题：如何妥当识别其所面对的法律规范是半强制性规范？如何区分半强制性规范与补充性任意性规范？如何区分强制性规范与半强制性规范？下面将对三个问题分别予以说明。（一）半强制性规范的识别是否是半强制性法律规范，关键在于该法律规范在完全排除契约内容自由，换言之，该法律规范是否兼具补充性的任意性规范与强制性规范的特点，是否在“自治”与“管制”之间留有选择的余地。例如我国《合同法》第302条第1款规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”由于客运合同中的旅客并非一般的民事主体，而是应收法律予以特别保护的民事主体——消费者。假如承运人与旅客约定，即使是由于旅客自身的重大过失导致旅客遭受人身伤亡，承运人仍然要承担责任，较之法律规范该合同更有利于保护消费者的利益，该约定有效；假如双方未约定伤亡责任承担，则法律规则可以成为法官裁判的依据，这个意义而言，此规范具有补充性的任意性规范的特点。而假如约定只要承运人证明其无过错就不承担责任，此约定不利于消费者利益的保护，该约定无效，此时规范具有强制性规范的特点。该法律规范兼具补充性的任意性规范与强制性规范的特点，故此项规范属于半强制性规范。（二）半强制性规范与补充性的任意性规范所谓补充性的任意性规范，是在民事主体未就相关事项作出自主决定时，替代民事主体自主决定的任意性规范。《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定：“除非法律另有规定或者当事人另有约定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。”由此可见，补充性的任意性规范首先允许民事主体经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排，在民事主体自己对自己的利益关系没有做出安排时，法律的规则才作为一种替代的安排方式，可以成为裁判者解决纠纷的裁判规范。有国外学者指出，补充性的任意性规范，实质上是非强制规范具备了强制性特征。半强制性规范与补充性的任意性规范二者之间的共同之处在于：一方面，民事主体之间可以通过自由协商确定民事法律关系，另一方面，法律的规则在某些情况下也可成为确定民事法律关系的依据。不同之处在于，补充性的任意性规范往往只是涉及的民事法律关系主体利益关系,并不涉及社会公共利益以及公序良俗，只在民事主体对自己的利益关系没有做出安排时，法律的规则才可以成为裁判者解决纠纷的裁判规范。而半强制性法律规范往往处理涉及社会公共利益以及实现实质平等价值等因素，因此允许民事主体对自己利益关系做出安排，如果民事主体没有安排，或者法律的规则可以作为一种替代的安排方式，在此情况下，半强制性法律规范发挥补充性任意性规范的功能；如果其安排明显违反法律规范，则民事主体就该问题达成了契约无效，在此情况下半强制性规范发挥了强制性规范的功能。（三）半强制性规范与强制性规范持民法规范二元化思想的学者认为，以当事人是否可以对民法规范变通适用为标准，将民法规范分为任意性规范和强制性规范。凡不能以当事人的意思变通适用的规范为强制性规范；凡可以当事人的意思变通适用的规范，为任意性规范。半强制性规范就落入了任意性规范与强制性规范之间的“中间地带”——如果当事人在合同中所作出的约定,与现行法的规定相较,更加有利于弱势民事主体、社会利益的保护,自然允许,该项规定则似任意性规范;如果当事人的约定与现行法的规定相较,不利于对弱势主体、社会利益的保护,该约定属于排除强制性规范适用的约定,自当禁止,则项规定也似强制性规范。半强制性规范较之强制性规范区别在于：半强制性规范给予民事主体契约自由更多。例如我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”由于《物权法》贯彻公示公信原则，关于不动产物权设立、变更、转让和消灭的规定涉及重大社会利益，因此民事主体不能自主决定物权变动发生效力的条件，亦不能变通适用该法律规范，此为强制性规范。与之相对，我国《合同法》第167条第1款规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”有学者针对该款规定论及“这在理论上称之为限制期限利益丧失条款,体现对消费者的特殊保护,因此,若分期付款买卖合同中约定卖方更为宽松的解除权,应当认定无效;相反,若此类合同中对卖方的解除权作出更为严格的限制,这往往是商家的一种促销手段,认定其效力并无不妥。”[4]此条规范给予民事主体更多契约自由，因此这就是半强制性规范。二、半强制性规范的存在基础民法中之所以存在半强制性规范,与以特别保护弱势群体的利益、平衡个人利益与社会利益关系以及实现价值多元等因素有关。详述如下:（一）民事主体实质不平等从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是近代民法的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。在这样的前提下，仍然将民事主体进行抽象性的处理是不合适的。交易过程中民事法律关系主体双方如有一方属于所谓的消费者或劳动者,由于其与生产者、经营者以及雇主等商事主体间信息的不对称,也由于他们之间经济实力以及交易能力上的差别,消费者以及劳动者沦为社会的弱势群体。星野英一先生认为,近代私法中人之地位可以归纳为如下几点:“承认所有的人的法律人格完全平等”,由此所肯认的法律人格虽是“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”,但它却是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人;并且,在其背后的是“在理性、意思方面强而智的人像”。民法上对人的对待向现代法变迁,可以作如下概括:首先是“从对所有的人完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变,关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”,从“法律人格的平等向不平等的人”的转变,在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。”[5]这一论述,恰是近代私法向现代私法演变过程中,消费者与劳动者命运转换的真实写照。面对生产者、经营者与消费者以及雇主与劳动者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。立法上形式平等无法在现实生活中体现出来，由此产生的结果就是处于弱势地位的人的正当权利在无形中被剥夺。弱式意义上的平等对待日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为生产者、经营者和消费者,分别设置相应的法律规则。并将无法通过消费者自身力量予以维护的消费者利益作为社会公共利益对待,侧重对消费者利益的特殊保护。而在雇佣劳动领域内,则将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设置相应的法律规则。也将无法通过劳动者自身力量予以维护的劳动者利益作为社会公共利益对待,侧重对劳动者利益的特殊保护。（二）个人利益与社会利益难以协调一致——合同负外部性问题“私法自治”建立在社会利益与个人利益一致性理论预设基础之上：虽然市场中的理性人所追求的是个人的利益，但在满足个人利益的同时，他也不自觉地促进了社会利益的实现。因此，自由是实现社会利益和社会公正的最佳方法。亚当·斯密论述道：“在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的、这也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[6]然而，随着经济的不断发展，自由竞争的市场经济逐渐走向了它的反面，垄断、不完全竞争、外部性不经济等问题接踵而至，这些现象在经济学上被称为“市场失灵”。民事主体进行民事活动，签订合同设立民事法律关系时，由于较少考虑民事活动本身对社会利益的影响，合同的外部性问题由此产生。英国学者阿狄亚恰切地指出，经济的外部性效应在民法上“是指影响第三人的自由交易的某些方面的效果，并且可以看到，即使一个交易对于订立合同的双方当事人都是有力的，如果存在超过私人所得的外部经济效果，它将是不符合公共利益的。”[7]合同的外部性可分为合同正外部性与合同负外部性。合同正外部性是指合同既有利于合同相对人，又有利于社会公益；合同的负外部性是指仅合同相对人受益，但社会利益并未增加甚至遭受损失，此时个人利益与社会利益并不一致。合同的负外部性是导致市场失灵的重要原因之一，对于这一问题的解决，法律自然责无旁贷。法律在克服合同相对性以及解决市场失灵问题时，主要手段之一便是将大量半强制性规范引入到民法中来，私法自治原则的独占地位由此发生了动摇。（三）实现多元价值正如法理学学者张文显指出的，“法律价值是一个多种要素构成、以多元形态存在的体系。在社会发展的每个阶段和每个特定时期，总是有一种价值处于首要地位，其他价值处于次要地位。但这决不意味着该首要价值是排他的，次要价值是无关紧要的。”[8]这一判断同样适用于民法。民法以“私法自治”