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1目录一、格式条款的概念及特点┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈(3)1、格式条款的概念┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈(3)2、格式条款的特点┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈(4)3、格式条款与合同示范文本的区别┈┈┈┈┈┈┈(9)二、格式条款的成立┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈(11)1、格式条款合同的公平拟定┈┈┈┈┈┈┈┈┈(12)2、格式条款的提请注意和说明┈┈┈┈┈┈┈┈(12)三、格式条款的效力┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈(16)1、关于格式条款绝对无效的问题┈┈┈┈┈┈┈(17)2、关于格式条款中免责条款效力的问题┈┈┈┈(19)3、如何理解不得排除对方的主要权利┈┈┈┈┈(22)4、关于格式条款能否变更和撤销的问题┈┈┈┈(22)四、格式条款的解释┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈(23)1、应当按照通常理解予以解释┈┈┈┈┈┈┈┈(24)2、对条款制作人作不利的解释┈┈┈┈┈┈┈┈(25)3、格式条款和非格式条款不一致的,应采用非格式条款┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈(26)五、格式条款的监督┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈(28)1、管理部门的监督┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈(28)2、公民、法人和其他组织的举报┈┈┈┈┈┈┈(30)2论合同中的格式条款内容摘要:格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。其具有频仍性、非议性、定型性、速效性等特点。格式条款与合同示范文本最大的共同点就是两者均是事先拟定的,但有着本质上的区别。提供格式条款的一方在订约时,有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意,且提请注意应当达到合理的程度。我国关于格式条款的效力问题,采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的,都适用于格式条款。格式条款可以变更和撤销。根据我国《合同法》第41条,格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则:1、应当按照通常理解予以解释;2、对条款制作人作不利的解释;3、格式条款和非格式条款不一致的,应采用非格式条款。格式条款的监督工作分为两个方面:一方面是管理部门的监督;另一方面是公民、法人和其他组织的举报。关键词:格式条款合同示范文本免责条款3现代社会,格式条款被越来越广泛的使用,为人们的交易行为带来了诸多便捷,有效地促进了经贸往来和社会发展。但在具体实践中,却出现了简单化和不规范化等一系列问题,失去了公正性,侵犯了消费者的权益。随着世界经济全球化和我国对外贸易的迅猛发展,格式条款将在更多范围内得到运用,但由此而带来的问题也越来越多,“损人利己”的霸王条款处处可见,构成了对社会公共利益的侵害。笔者将从格式条款的概念及特点、格式条款的成立、格式条款的效力、格式条款的解释及格式条款的监督这五个方面对格式条款进行研究和探讨。一、格式条款的概念及特点格式条款自19世纪在银行、保险、运输业中出现与应用,到广泛地用于工商业、交通、电信、能源等公用企业以及面对广大消费者的零售商业。我国的格式条款应用是随着改革开放的不断深入而发展,不仅涉及到银行、保险、邮政、电信、运输、供用电(水、热、气)等公用企业,也普及到房屋买卖、租赁、股票、证券、委托、物业管理、装潢、旅游、医疗、旅店、餐饮、仓储、保管、零售等与消费者生活密切相关的各个领域。格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一,它的出现不仅改变了传统的订约方式,而且对合同自由原则形成了重大的挑战。据此,各国4都纷纷通过修改或制定单行的法律对格式条款加以规范。我国《消费者权益保护法》曾对格式条款作过专门规定,《合同法》对格式条款问题更是进行了详细而明确的规定。关于格式条款的概念,不同国家、地区的法律规定不同,但大都将其称为合同,如“英国采用标准合同名称,而法国法、美国法、日本法称为附合合同、附意合同,葡萄牙法和澳门法使用加入合同的概念,我国台湾地区称其为定型化契约。当然,也有的使用条款名称,如德国法使用的是一般契约(交易)条款,《国际商事合同通则》使用的是标准条款的概念”①。根据《合同法》第39条,所谓格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法适用格式条款的概念,意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类,即格式条款与非格式条款。即使不存在书面合同,那么对于已经纳入到合同中的和将要纳入到合同中的格式条款,也可以适用我国《合同法》第39、40、41条的规定。可见合同法适用格式条款的概念扩张了合同法上述规定的适用范围,这对于保护消费者利益是极为有利的。因为区分格式条款与一般合同条款的主要意义在于加强对消费者权益的保护。格式条款具有如下特点:1.频仍性。格式条款是由当事人一方为了重复使用而5预先拟定,在交易中频繁、反复地使用。这就是说,格式条款在订约以前即已经预先拟定,而不是在双方当事人反复协商的基础上而制订出来的。拟定格式条款的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的,社会团体等,有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制订的,如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。格式条款一般都是为了重复使用而不是为一次性的使用而拟定的,因此从经济上看有助于降低交易费用。因为许多交易活动是不断重复进行的,许多公用事业服务具有既定的要求,所以通过格式条款的方式可以使订约基础明确、费用节省、时间节约,从而大大降低交易成本,适应了现代市场经济高度发展的要求。应当注意的是,格式条款重在订约之前即已由单方拟定出来,而不在“重使用”,重复使用旨在说明“预先拟定”的目的,只是其经济职能,而不是其法律特征。2.非议性。是指使用格式条款的提供方不允许对方在承诺前提出任何修改意见。格式条款文件在订约以前就已经预先拟定出来,而不是在双方当事人反复协商的基础上制定出来的。相对人并不参与协商过程,只能对提供者提供的格式条款;概括地予以接受或不接受,而不能就合同条款讨价还价,因此,他们在合同关系中处于附从地位。正是考虑到这一点,许多学者也把格式条款称为“附合合同”。3.定型性。是指格式条款具有稳定性和不变性,它将6普遍适用于一切要与格式条款提供者订立合同的不特定的相对人,而不因相对人的不同有所区别。一方面,格式条款文件,普遍适用于一切要与条款的提供者订立合同的不特定的相对人,相对人对合同的内容只能表示完全的同意或拒绝,而不能修改、变更合同的内容。因此格式条款也就是指在订立合同时不能协商的条款;对于格式条款,相对人只能表示“要么接受,要么走开”。另一方面,格式条款的定型性是指在格式条款的适用过程中,要约人和承诺人双方的地位也是固定的,而不像一般合同在订立过程中,要约方和承诺方的地位可以随时改变。值得注意的是,根据我国《合同法》第39条的规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。可见,格式条款的主要特点在于未与对方协商。我认为,对《合同法》第39条的规定应理解为格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。因为未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商,某些条款有可能是能够协商确定的,但条款的拟定者并没有与对方协商,而相对人也没有要求就这些条款进行协商,但这并不意味着这些条款便属于格式条款。例如,某开发商在与买受人订立了期房买卖合同以后,又制订了一份补充协议,发给各买受人,要求各买受人签署该补充协议,以后买卖双方当事人就补充协议条款发生争执,一些买受人认为其误以为7该补充协议为格式条款,因此未与开发商协商其中的一些条款,但要求将该补充协议作为格式条款对待。我认为,格式条款只是指不能协商的条款。格式条款的这一特点使它与某些双方共同协商参与制订的合同条款不同,后一种合同虽然外观形式上属于格式条款,但因其内容是由双方协商确定的,因此,仍然是一般合同而不是格式条款。;4.速效性。是指订立格式条款时间短、效率高。格式条款越来越多地被经营者所采用,就是这种交易形成的高效率和低成本带来的。既减少了谈判、协商的环节和时间,又节约了人力和财力。我国合同法采用格式条款而不是格式合同的概念,无论在理论上还是实践中都具有极为重要的意义。因为从实践来看,尽管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同,或形成一个固定化的完整的书面合同,但绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某二条或者数个格式条款的形式表现出来的。也有许多格式条款是“印刷于一定文件(如车船票、飞机票、电报稿、保险单)之上,也可能通过“价目表”、“使用须知”、“通知”、“说明”等形式张贴于一定的营业场所,还可能通过简单的告示表现出来(如货物出门概不退换的告示),”②在这些情况下,格式条款大多只是作为整个合同(如买卖合同、运输合同、保险合同等)的组成部分,只是作为这些合同的部分条款存在的。假如在法律上将格式条款称为8格式合同,则很难说明一个合同中存在部分格式条款的现象。、合同法采用格式条款的概念,意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类,即格式条款与非格式条款,即使不存在书面合同,那么对于已经纳入到合同中的、将要纳入到合同中的格式条款,也可以适用我国合同法第39、49、41条的规定。可见合同法使用格式条款的概念扩张了合同法上述规定的适用范围,这对于保护消费者利益是极为有利的。因为区分格式条款与一般合同条款的主要意义在于加强对消费者权益的保护。在加强对格式条款的规范充分保护消费者的利益方面,我国合同法设立了三项重要规则:一是明确格式条款提供者采取合理方式,提请对方注意免除或者限制其责任的条款;二是禁止格式条款的提供者利用格式条款免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利;三是在解释格式条款时应当做出不利于提供格式条款一方的解释。这些规定不仅对于经济上处于弱者地位的消费者的权利提供了有力的保障,而且也可以有效地防止和限制公司与企业滥用经济优势损害消费者的利益。扩大合同法对格式条款的适用范围,显然对消费者的保护是十分必要的。值得注意的是,我国消费者权益保护法曾对格式条款做出过专门规定,《消费者权益保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者9合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”应当看到,通知、声明、店堂告示等如符合格式条款的概念,即可认其为格式条款应无疑义。但该条规定将通知、声明、店堂告示等与格式合同并列,不承认其为格式合同条款;这是不妥当的。因为在通知、声明、店堂告示等中大多包括了格式条款,即使其部分内容包括了格式条款,也可以看作是格式条款。在讨论格式条款的概念时,应当将格式条款与合同示范文本加以区别。在实践中,格式条款常与合同示范文本相混淆。因此,有必要正确区分格式条款和合同示范文本。“所谓合同示范文本,亦称示范合同、合同样本,是由国家工商行政管理总局或国家工商行政管理总局会同行业主管部门根据法律、法规和惯例制定、发布的具有示范作用的空白合同文本。”③合同示范文本是根据合同种类分别制定的。格式条款与合同示范文本最大的共同点就是两者均是事先拟定的,但有着本质上的区别。1、制定的主体不同。格式条款是合同一方经营者或行业主管部门、协会等制定;他代表着单个主体或部门或行业的利益而制定;而合同示范文本是国家工商行政管理部门或由国家工商行政管理部门会同有关行业主管部门共同制定。2、合同文本的内容不同。10格式条款的内容已经将双方当事人的权利义务详细而全面地写入了合同,不容订立合同的相对人改变;而合同示范文本是空白的合同书,只是按照法律、法规和惯例将某类合同应具有的条款范围列明,让当事人订约时,根据提示和引导的范围订立合同。我国推行合同示范文本制度,是基于全社会的合同法律意识弱和认知程度低,各种经济贸易活动繁杂,当事人缺乏法律知识和经验之时,对合同内容的订立考虑不周,或根本考虑不到,履行时纠纷不断。使用合同示范文本对引导和提示当事人订立合同,有效维护自身的合法权益起到了积极作用。3、意思自治的范围不同。格式条款的订立是不容当事人协商的。相对人最大的选择权利就是订立合同的选择,“要么签约,要么离开”,这是格式条款相对人意思自治的
本文标题:论合同中的格式条款
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