上市公司收购法律问题探析(doc71)(1)

1上市公司收购法律问题探析内容提要上市公司收购是指通过购买一家上市公司的股份以获得其控制权的法律行为。上市公司收购是一个关系证券市场秩序的经济行为。其中涉及的法律问题复杂而且重要。本文试图分析上市公司收购中的基本法律问题及实践中的问题。文章分五部分：第一部分通过对上市公司收购与公司兼并、合并等概念的比较，讨论和提出上市公司的概念和特征；第二部分分析了上市公司要约收购的有关问题；第三部分分析了协议收购的有关问题：第四部分结合国外立法例探讨反收购的有关部门问题，并就我国上市公司收购立法的完善提出了作者的观点。关键词：上市公司要约收购协议收购反收购目录中文摘要英文摘要引言第一章上市公司收购概述第一节上市公司收购的概念、法律性质和分类一、上市公司收购概念辩析二、上市公司收购的法律性质三、上市公司收购的分类第二节上市公司收购的基本原则2一、股东平等待遇原则二、信息披露原则三、保护中小股东利益原则第二章上市公司要约收购第一节概述一、收购要约的构成要素二、收购要约公布的一般要求三、收购要约的期间四、收购要约的变更与撤销五、收购要约的承诺第二节要约完成后的法律规制一、要约收购失败的法律规制二、要约收购成功后的法律规制第三章上市公司协议收购第一节概述3第二节目前上市公司协议收购中存在的问题第三节我国上市公司协议收购立法的建议第四章上市公司收购中的反收购第一节上市公司反收购概述一、关于公司的社会责任二、关于股份的自由转让三、关于反收购决定权的归属四、关于公司收购的价值评判第二节上市公司反收购规制的立法参考一、英国二、美国三、对英美两国上市公司反收购规制的评价4第三节对我国上市公司反收购实践与立法的思考一、对我国上市公司反收购实践的反思二、对我国《公司法》中上市公司反收购相关规定的评析三、对我国反收购立法的几点建议主要参考文献引言公司资本自由流动，是市场经济存在并正常运行的必要条件之一。既然如此，公司之前的收购与兼并就必然成为一种经常性的现象。另外，资本的证券化也使得公司收购活动可以越过目标公司经营层而直接同公司股东进行交易，证券市场的日益规范与完善也为活跃公司收购活动起到不可或缺的作用。西方市场经济发达国家如美、法、德、日等国，兼并与收购活动自19世纪以来历经五次兼并浪潮，近年来更是进行得如火如荼，规模更大，范围更广，跨国购并风起云涌。据统计，1999年美国公司购并案件1241件，总额达10726亿美元，占世界28.1%.相形之下，我国公司购并则起步较晚。1989年12月9日，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布了《关于企业兼并的暂行条例》，在适用上没有严格限制，且重在规范兼并，与本文论述的收购行5为相去甚远。1999年第九届全国人大常委会通过并于当年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》，在总结《股票交易暂行条例》中有关上市公司收购的基础上，于第四章专门规定了上市公司收购，两者相比，尽管后者较前者有较大的完善，但也存在范围界定模糊不清、概念混淆的问题，而且过于抽象，具体操作性差。本文先探讨上市公司收购的概念，界定其本质特征，结合中外立法例阐述了对上市公司收购的简要评析，具体对要约收购、协议收购和反收购进行了较为深入的探讨，就我国上市公司收购立法的完善提出了一些建议。第一章上市公司收购概述第一节上市公司收购的概念、法律性质和分类一、上市公司收购概念辩析1.上市公司收购的概念上市公司收购，是指为取得或巩固对某一上市公司的控制权，而大量购买该公司发行在外的股份的法律行为。这种法律行为具有以下几个特征：（1）上市公司收购不需要经过目标公司经营者的同意。上市公司收购的主体是收购者（包括法人和自然人）和目标公司股东，目标公司的经营者不是收购任何一方的当事人。收购者进行收购，只需与目标公6司股东达成协议即可，无需征得目标公司经营者的同意。这是上市公司收购区别于其他并购形式的重要特征之一。（2）上市公司收购的标的是目标公司发行在外的股份。上市公司收购并不是直接购买目标公司的资产，或以目标公司本身为交易对象实施吸收合并，而是在企业资产完全证券化的条件下，通过收购目标公司的股份来获取目标公司的控制权。因而公司收购是一种更为市场化的法律行为。在一个良性运作的股票上，证券化的公司资产的价值会通过不断变动的股票价格得到持续不断的评估，从企业资产转让过程中因人为评估的主观性和偶然性而出现的不应有的低价流失和高价虚增资产价值的弊端在上市公司收购中能得以克服和避免。而且收购方可以通过调整持股量来达到不同程度控股的目的，相对于其他交易方式而言，这种收购方式显得更为灵活。①（3）上市公司收购的目的为是了获取目标公司的控制权。②上市公司收购的目的不是为了转售公司的股份谋利，也不象一般的投资者那样是为了获得公司的股息、红利或通过证券交易来赚取差价，上市公司收购的根本目的是要获取目标公司的控制权。由于股东对公司的控制是通过在股东大会上行使投票权来实现的，因而一个股东能否真正实现他对公司的控制权取决于他所掌握的股东大会的投票权能否左右公司董事会的人选。而投票权和股份是不可分离的，无论是大陆法系还是英美法系都认为投票权依附于股份而存在，并严禁二者的分离。因此，“一个想获得股东大会投票的人必须拥有该公司7的股份。而拥有股份达到一定数量才可以获得公司的控制权。”上市公司收购就是这样一种通过购买一个公司一定数量的股份而获得该公司控制权的法律行为。2.上市公司收购与相关概念的比较在我国目前的资产经营和重组中，企业之间的兼并、合并、收购、并购等词语频频出现。但这些词语间的相互关系及其确切含义未必每个使用者都十分清楚。弄清上市公司收购与这些相关词语的关系对明确本文的研究对象至关重要。（1）上市公司收购与合并根据我国《公司法》第184条的规定，公司合并有吸收合并和新设合并两种形式。如果一个公司吸收其他公司而被吸收的公司解散则为吸收合并，如果二个以上的公司合并设立一个新的公司而合并各方解散则为新设合并。上市公司收购虽以取得目标公司的控制权为目的，但也有可能导致公司合并。根据我国《证券法》第92条的规定，如果收购方通过要约收购或者协议收购方式取得取被收购公司的股票并将该公司撤销的，则属于公司合并（吸收合并），被撤销公司的原有股票，由收购人依法更换。另外，我国《公司法》的有关规定，公司合并或分立应当由公司的股东会作出决议，①而持有公司10％以上股份的股东可随时请求召开临时股东大会。因此，收购方如果想与目标公司合并，那么其可以在通过收购成为目标公司的控股股东之后凭借其控股地位提议召开临时8股东大会，并促使合并在目标公司股东大会上获得批准。因此，上市公司收购常常是收购方在合并之前为促进合并的最终实现而采取的一种变通措施。尽管上市公司收购与公司合并具有上述联系，但二者毕竟是两种不同的法律行为，主要表现在：①法律后果不同。上市公司收购只是收购目标公司的股份，收购者的意图是成为目标公司的控制股东，因此收购一般而言并不会导致目标公司法人资格的消灭。而公司合并是两个或两个以上的公司依法变更某一个公司的法律行为，其中至少有一个公司会因合并失去法人资格。②主体不同。上市公司收购的主体是收购者与目标公司的股东。因此，进行公司收购不必与目标公司经营者协商，也不必获得目标公司股东大会的批准，收购方只需与目标公司股东达成协议即可。收购者既可以是法人，也可以是自然人。而公司合并的主体则为两个以上独立的法人，进行公司合并必须事先与对方公司经营者协商，达成合并协议，且该合并协议根据我国《公司法》第182条，须获各方股东大会的决议通过。③对债务的承担责任不同。在上市公司收购中，收购方作为目标公司的股东，对目标公司的原有债权债务仅以其控股比例承担。而在公司合并中，合并各方的债权债务应由合并后存续的公司或新设公司承担。①（2）上市公司收购与兼并9我国的规范性文件中第一次出现兼并是在1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》中，即“本办法所称兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人主体的一种行为。不通过购买办法实行的企业之间的合并，不属于本办法规范的范围。该”办法“同时又规定了承担债务式、购买式、吸收股份式和控制控股式等四种兼并形式。1996年8月20日财政部印发的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第2条规定：”本办法所称‘兼并’，是指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主体的一种行为。“这条规定与前面的那条规定相比，虽然用词上略有不同，但实质内容基本上一致。因此，我国规范性文件中所指的”兼并“实际上被划分为两种。一种是被兼并企业丧失法律人格，另一种是被兼并企业并不丧失法律人格，只不过投资主体发行了变更。兼并一种实际上就是我国《公司法》中的吸收合并。而后一种又可以区分为兼并方取得了被兼并方的控制权和没有取得被兼并方的控制权两种情况。第一种情况本质是一种收购行为，如果兼并方取得了被兼并方的控制权且被兼并的企业是上市公司，那么收购都是兼并的具体形式，包含在兼并的含义之中，至于新设合并，本文认为既不属于兼并，也和收购没有什么交叉关系。（3）上市公司收购与并购并购是合并、兼并和收购的合称，在弄清了上市公司收购与合并、兼并的关系之后，并购这一概念的关系也就十分明确了，在此不再赘述。10二、上市公司收购的法律性质上市公司收购就其性质而言，实际上是一种股份买卖，是当事人（即收购者与目标公司股东）通过对目标公司股份的买卖而使目标公司控制权发生移转的一种买卖行为，因此，买卖法的一般规则应同样适用于上市公司收购。如该种股份买卖合同的达成同样要经过要约和承诺两个阶段，卖方对所出售的股份与一般买卖合同中的卖方一样也要承担瑕疵担保责任等，但上市公司收购中的股份买卖是一种特殊的买卖，这主要表现为上市公司收购的标的是一种特殊的财产-股份。上市公司收购的标的既不是作为法律人格的公司，也不是公司自身所拥有的具体形态的财产，而是抽象的表示公司资本份额的股份。这是由上市公司收购的目的和股份的性质所决定的。上市公司收购直接的和根本的目的是要获取目标公司的控制权，进而通过运作被收购的公司来获取收益，这一目的只能通过收购目标公司股东持有的公司股份的方法来实现。对于这一点，可以从股份的性质来解释。第一，股份从性质上来讲是股东持有的公司资本的份额，股东对自己的股份享有所有权，基于这种所有权，股东对公司享有一系列权利，总称为股权，它包括共益权和自益权两大类。通过前者，股东可以控制公司；通过后者，其可以获取收益。因此，只要取得了股份的所有权，上市公司收购的目的就可以达到。第二，上市公司的股份作为股东自己的财产，可以依法自由转让，无需经过被收购公司的同意，这就使得收购者在不经目标公司同意的情况下取得其股份成为可能。由上可见，上市公司收购的目的和股份的性质决定了上市公司收购只能是一种股份买卖。三、上市公司收购的分类11上市公司收购按不同的标准可以划分为不同的种类，各种不同的分类有助于我们从不同的角度来认识和把握上市收购的法律特征。1.公开要约收购和协议收购这是根据公司收购所采用的形式进行的划分。公开要约收购是指收购者通过某种方式，公司向目标公司的全体股东发出要约，收购一定数量目标公司的股份，从而达到控制该公司的目的。这种收购方式主要发生在目标公司的股权较为分散，公司的控制权与股东分离的情况下。协议收购是指收购者通过私下协商的形式与目标公司股东达成股权收购协议，以达到控制该公司的目的。这种收购多发生在目标公司股权收购协议，以达到控制该公司的目的。这种收购多发生在目标公司股权较为集中，尤其是目标公司存在控股股东的情况下。因为在这种情况下，收购者通过与目标公司控股股东协商受让控股股东股权即可获取对该公司的控制权。我国新颁布的《证券法》第78条规定，上市公司收购可以采取要约收购或协议收购的方式。本文将在第二章和第三章详细论述这两种收购方式。2.部分要约收购与全面要约收购这是以收购者收购目标公司股份的数量为标准进行的划分。部分要约收