不良资产处置法律实务及案例分析

不良资产处置法律实务及案例分析金杜律师事务所合伙人程珂2011.5第2页目录一、不良资产概述二、不良资产处置概述三、打包出售四、资产证券化五、金融机构重组中的不良资产处置六、不良资产清收过程中的实务问题一、不良资产概述第4页1.不良资产的定义《中国银行业监督管理委员会、财政部关于印发〈不良金融资产处置尽职指引〉的通知》（银监发〔２００５〕７２号）将“不良资产”定义为：“银行业金融机构和金融资产管理公司经营中形成、通过购买或其他方式取得的不良信贷资产和非信贷资产，如不良债权、股权和实物类资产等。”第5页2.不良资产分类商业银行的不良资产，主要指不良贷款以及非信贷不良资产。不良贷款分类目前现行有效的商业银行贷款分类规定是中国银监会２００７年７月３日颁布实施的《贷款风险分类指引》，该《指引》适用于各类商业银行、农村合作银行、村镇银行、贷款公司和农村信用社。非信贷资产的风险分类农村合作金融机构－中国银监会颁布的《农村合作金融机构非信贷资产风险分类指引》，分为正常、关注、次级、可疑、损失五类。商业银行－适用的非信贷资产风险分类指引还没有出台。中国银监会《商业银行不良资产监测和考核暂行办法》第４条规定：“非信贷不良资产分类标准另行制定，制定前可参照贷款五级分类标准掌握。”第6页3.商业银行不良资产的监管要求银监会对商业银行的风险监管指标要求不良资产率－不良资产与资产总额之比，不应高于４％；不良贷款率－不良贷款与贷款总额之比，不应高于５％；资产损失准备充足率－信用风险资产实际计提准备与应提准备之比，不应低于１００％；贷款损失准备充足率－贷款实际计提准备与应提准备之比，不应低于１００％。――银监会《商业银行风险监管核心指标（试行）》第９条、第１３条二、不良资产处置概述第8页1.不良资产处置的定义“……对不良金融资产开展的资产处置前期调查、资产处置方式选择、资产定价、资产处置方案制订、审核审批和执行等各项活动。”——《中国银行业监督管理委员会、财政部关于印发〈不良金融资产处置尽职指引〉的通知》（银监发〔２００５〕７２号）第9页2.不良资产处置的分类处置主体：国有银行股份制银行城市商业银行农村合作金融机构等参与主体：金融资产管理公司外资地方政府国有单位民营投资者等第10页2.不良资产处置的分类（续）处置结构直接处置：如清收、出售等非直接处置：如信托、资产证券化等组合与否单项资产处置整体打包处置第11页2.不良资产处置的分类（续）特殊目的满足风险监管指标的要求；金融机构重组中的处置：满足重组方的特殊目的。处置程序公开程序：拍卖、招投标、公开竞争性报价；非公开程序：协议转让、政策性定向处置。第12页3.几种重要的处置方式打包出售资产证券化金融机构重组过程中的不良资产处置单项清收三、打包出售第14页1.2001年华融项目交易程序及审批过程聘请财务顾问及律师筛选拟出售的资产对筛选后的资产进行内部尽职调查建立资产档案室第15页1.2001年华融项目交易程序及审批过程（续）路演对初选的投资人发邀请函对交付“入门费”的投资人开放档案室对投资人有限的尽职调查（法律、财务）律师制作交易合同第16页1.2001年华融项目交易程序及审批过程（续）征询投资人对交易文件的意见投标开标与中标的投资人谈判签署交易文件第17页1.2001年华融项目交易程序及审批过程（续）报批交易文件成立合作公司资产交割的投资人尽职调查资产交割处置资产第18页2.关于受让主体资格我们倾向于认为，银行业金融机构向金融机构以外的主体出售不良资产（包括不良贷款）并不违反法律法规的规定，但就具体个案建议事先与主管部门沟通。特别是，在农村信用合作社改制设立农村商业银行的过程中，认购农村商业银行股份的投资者同时购买农村信用合作社不良资产几乎成为一种惯例性的做法，而这些投资者中非金融机构占大多数，并且自然人亦占相当比例。第19页3.向外国投资者资出售不良资产后应履行备案登记2005年1月1日之后，金融资产管理公司利用外资处置不良债权，向外国投资者出售或转让不良资产，外国投资者受让债权之后，使得不良资产中含有的原国内性质的担保具有了对外担保的性质；此种情况下，外资受让方应当依照国家外汇管理局《关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》的规定，注明担保具体情况，经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记；外国投资者办理不良资产转让备案登记时，向国家外汇管理局分局、管理部提交的材料中应逐笔列明担保的情况，未列明的，视为担保未予登记。――最高人民法院《关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》四、资产证券化第21页1.定义“银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动”――中国人民银行、中国银监会2005年4月20日颁布的《信贷资产证券化试点管理办法》第2条第22页2.主体资产证券化的交易结构中涉及的主体主要包括以下几方：发起机构、信托受托机构、信用增级机构、贷款服务机构、资金保管机构和证券投资机构。第23页3.银行业金融机构从事资产证券化应具备的条件银行业金融机构作为发起机构通过设立特定目的信托转让信贷资产，应当具备的条件：具有良好的社会信誉和经营业绩，最近三年内没有重大违法、违规行为具有良好的公司治理、风险管理体系和内部控制；对开办信贷资产证券化业务具有合理的目标定位和明确的战略规划，并且符合其总体经营目标和发展战略；具有适当的特定目的信托受托机构选任标准和程序；具有开办信贷资产证券化业务所需要的专业人员、业务处理系统、会计核算系统、管理信息系统以及风险管理和内部控制制度；最近三年内没有从事信贷资产证券化业务的不良记录；银监会规定的其他审慎性条件。――中国银监会2005年11月7日颁布的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》第7条第24页4.典型案例介绍-A国有银行资产证券化及整体打包处置项目事实情况2008年1月，A国有银行与Z信托公司签署《资产证券化信托合同》，A行将自身拥有基准日账面金额约人民币95亿的金融不良资产信托予Z信托公司。Z信托公司依托该等资产形成的资产池设立特殊目的信托，据此向X资产管理公司发行次级资产支持证券，并向银行间市场投资者发行优先级资产支持证券。Z信托公司再委托A银行作为资产服务商,提供信托资产池的维护、日常管理及处置回收等服务。X资产管理公司为A银行提供资产管理顾问服务。2009年7月，基于Z信托公司和A银行的明确授权和委托，A银行广东省分行代表Z信托公司将上述资产池内位于广东地区的全部债权资产整体公开竞价打包出售给X资产管理公司广州办。第25页以处置收入兑付发行优先级资产支持证券发行次级资产支持证券提供资产管理顾问服务4.典型案例介绍-A国有银行资产证券化及整体打包处置项目（续）A银行Z信托公司银行间市场投资人X资产管理公司信托资产池；转付处置收入支付信托对价；委托管理、处置购买证券以处置收入兑付购买证券信托资产池；转付处置收入支付信托对价；委托管理、处置第26页4.典型案例介绍-A国有银行资产证券化及整体打包处置项目（续）法律文件资产证券化信托处置阶段《资产证券化信托信托合同》（A行与Z信托）；《资产证券化信托服务合同》（A行与Z信托）；《资产证券化信托资金保管合同》（Z信托与B银行）。信托资产整体打包处置阶段《竞价转让邀请函》；致投资者的竞价转让通知、投资者备忘录；Z信托、A行授权广东省分行处置的《授权委托书》；《资产转让合同》（A行与某资产管理公司广州办）；《交割确认书》。五、金融机构重组中的不良资产处置第28页1.需要重组的银行业金融机构在不良资产问题上的突出表现根据我们的经验，需要进行重组的商业银行和农村合作金融机构大多在不良资产上存在较为突出的问题，主要表现为：不良资产率和不良贷款率超标，没有依法计提损失准备或者损失准备计提不足。第29页2.处置结果法律关系上：不良资产所有权移转；财务会计上：财报中不良资产余额减少，不良资产率、不良贷款率下降。第30页3.处置方式选择处置结构：直接转让或非直接转让（如设置信托等）。参与方：国有、民营、外资、政府均有可能第31页3.处置方式选择（续）是否组合：通常是整体打包处置对财务指标的影响商业银行重组过程中，需综合考虑不良资产处置对商业银行财务指标的影响、如何利用投资者资金等因素，选择符合实际情况的不良资产处置方式。商业性重组，受让的价格是以不良资产评估价值为依据的，因此金融机构不良资产减少，但同时形成了亏损。政府主导的重组，受让方往往与金融机构有某种特殊关系，例如受让方是认购商业银行股份的投资者，或者是地方政府指定受让不良资产的平台公司，受让的价格往往是不良资产的账面原值，避免形成亏损。第32页4.典型案例介绍-G农村信用联社重组改制不良资产处置项目G联社为改制为农村商业银行，需要向投资者增资，并整体处置一批不良资产。交易步骤如下：第一步：投资者认购G联社增发的股份，除认购价款外，再另行出资按照账面价值购买G联社的不良资产；第二步：投资者委托改制后的G农商行对购买的不良资产实施清收；第三步：G农商行实施清收后，将处置所得返还给投资者；第四步：投资者再将处置所得款项无偿赠送给G农商行。第33页5.关于重组改制项目中的处置资金银行业金融机构重组改制项目中，往往由投资者出资帮助银行处置不良资产。投资者的资金必须分为两部分支付，一部分资金直接支付至银行（验资账户），作为银行的注册资本和资本公积，另一部分资金作为处置不良资产的资金。可能存在的问题资金性质如何认定财务处理问题资金结汇问题六.不良资产清收过程中的实务问题第35页1.几类特殊主体提供担保的无效情形（1）国家机关提供担保的无效情形国家机关不得成为保证人《担保法》第八条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。国家机关违反法律规定提供的担保无效《担保法司法解释》第三条规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。第36页1.几类特殊主体提供担保的无效情形（续）（2）公益目的单位提供担保的无效情形公益目的单位不得成为保证人《担保法》第九条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。公益目的单位违反法律规定提供的担保无效《担保法司法解释》第三条规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。第37页1.几类特殊主体提供担保的无效情形（续）例外情形《担保法司法解释》第五十三条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。适用要求：被担保债务为自身债务抵押财产为非公益目的财产仅适用于抵押第38页1.几类特殊主体提供担保的无效情形（续）（3）企业法人分支机构、职能部门提供保证的无效情形企业法人分支机构、职能部门不能成为保证人《担保法》第十条第一款规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。例外情形《担保法》第十条第二款规定：企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第39页1.几类特殊主体提供担保的无效情形（续）企业法人分支机构保证无效的法律后果《担保法》第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。《担保法司法解释》第十七条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造