中国企业境外上市法律实务---马林江

马林江律师事务所(北京)MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)中国企业境外上市法律实务目录MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)一、境外上市简况二、境外上市的模式三、境外IPO及上市程序四、我国对境外上市的法制监管五、民营企业境外上市六、境外上市方案分析示例七、中国律师的相关法律工作MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)一、境外上市简况MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1,与境外上市有关的基本概念MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2，中国企业境外上市的历程与现状MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)3，中国企业为什么要境外上市MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1.为什么要上市？2.为什么要境外上市？MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)二、境外上市的模式MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1,境外上市的主要模式MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1.首次公开上市模式（IPO）2.买壳上市模式3.造壳上市模式4.可转换债券上市模式5.存托凭证上市模式MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2,境外上市两大模式比较分析MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1.海外直接上市2.海外间接上市境外上市的主要方式MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1.法律、政策方面2.操作便捷性方面3.国内审批标准、监管方面4.资本运作的外汇管制方面5.法律风险方面两大方式的差异MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)三、境外IPO及上市程序MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1,改制境外上市总体程序MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2，选择上市地点MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)（1）不同交易所上市的程序、上市规则与上市费用的差别（2）不同市场的交投状况、市场容量、资金充沛程度和市盈率程度（6）上市地的信息混浊程度（3）产品市场或客户的地域分布（4）公司与股东之间的信息沟通的通畅程度（5）投资者的文化认同状况（7）热点与寒流的交替（8）不同上市地的行业认同度1）企业在选择境外上市时综合考虑的因素MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2）中小企业境外上市地点的选择MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)3,选择中介机构MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1）公司改制境外上市过程中涉及的中介机构及主要职责资产评估师土地评估师财务顾问物业评估师境内外律师国际会计师事务所MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2）中介机构的选择标准（1）（1）中介机构的基本要求C.行业地位B.资产质量A.诚信度MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2）中介机构的选择标准（2）（2）财务顾问的选择标准A.主持改制境外上市项目的经验C.盈利能力E.创新能力B.沟通和协调能力D.风险控制水平G.股东背景I.市场信誉F.研发能力H.项目团队MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2）中介机构的选择标准（3）（3）主承销商的选择标准C.组织能力B.定价能力A.销售能力D.承销业绩MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2）中介机构的选择标准（4）（4）审计机构的选择标准C.项目团队B.机制稳定性A.资格D.经验MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2）中介机构的选择标准（5）（5）律师事务所的选择标准A.机制稳定性B.沟通协调能力C.项目团队D.经验E.主办律师和参与律师的经验、水平、责任心等因素MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2）中介机构的选择标准（6）（6）评估机构的选择标准A.背景情况B.项目团队C.经验D.机制稳定性E.公关和研究能力MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)3）中介机构协调机制（1）改制重组过程中中介机构的协调工作（2）发行上市过程中中介机构的协调工作MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)4）重组并成立股份有限公司MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)5）报境内监管部门审批MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)6）向境外证监会或交易所提出申请（聆讯）（1）向美国证券交易委员会（SEC）登记（2）中国香港联交所申请上市（3）韩国证券期货交易所申请上市MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)7）路演及定价（1）路演及其作用（2）路演的技巧（3）定价（4）主要境外资本市场新股发行定价模式MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)8）证券承销（1）证券承销类型（2）承销程序MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)9）挂牌上市IPO及上市大功告成MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)四、我国对境外上市的法制监管MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1,境外上市的纲领性文件MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2,中国证监会对于H股形式上市的行政许可审批MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1）关于审批的法律依据2）关于上市条件的规定3）关于上市审批程序和期限的规定MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)3,境内上市公司所属企业到境外上市的相关规定MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)（1）上市公司在最近三年连续盈利（2）上市公司最近三个会计年度内发行股份及募集资金投向的业务和资产不得作为对所属企业的出资申请境外上市（3）上市公司最近一个会计年度合并报表中按所有者权益享有的所属企业净利润不得超过上市公司合并报表净利润的50%（5）上市公司与所属企业不存在同业竞争，且资产、财务独立，经理人员不存在交叉任职（6）上市公司及所属企业董事、高级管理人员及其关联人员持有所属企业的股份，不得超过所属企业到境外上市前总股本的10%（7）上市公司不存在资金、资产被具有实际控制人的个人、法人或其他组织及其关联人占用的情形，或其他损害公司利益的重大关联交易（8）上市公司最近三年无重大违法违规行为（4）上市公司最近一个会计年度合并报表中按所有者权益享有的所属企业净资产不得超过上市公司合并报表净资产的30%MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)五、民营企业境外上市MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1,私募融资MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1）私募融资与民营企业境外上市的关系（1）在公募融资之前，拟境外上市的民营企业和其他企业一样需要进行私募融资（2）上市（包括境外上市）是民营企业初创和扩展阶段的一些私募投资者拟定的退出和盈利渠道（3）在上市成功之后，民营企业也仍然离不开私募融资（如银行贷款）。而根据不同融资方式的特点与成本决定适合企业的融资结构，权衡不同融资方式的适当比例是决定境外上市发行方案的重要组成部分，也是上市后再融资方案的重要组成部分。（4）通过私募融资引入适当的机构投资者是许多民营企业境外上市方案不可缺少的前置步骤，是帮助企业达到上市要求或进一步优化企业资本结构和股东构成、进一步提升企业价值（提高发行价格）的重要环节。（5）在我国以往和现行的监管体系下，一些企业境内资产通过境外公司上市往往需要境外过桥私募融资（6）还有一些私募融资与境外上市同时涉及管理层收购或管理层入股有关MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2）私募债务融资（1）私募债务融资的类型（2）私募债务融资的一般流程（3）私募债务融资的中债权人的投资决策MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)3）私募股权融资（1）私募股权融资的一般流程（2）私募股权融资协议常见的特别条款MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)4）私募融资模式的融合与发展MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2,注册离岸公司MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)离岸公司是指境外投资者为了方便资本运作，在特定的离岸法域，依据此离岸法域所专门制定的离岸公司法而设立，并且不在离岸法域经营的有限责任公司或股份有限公司。1）离岸公司的概念及其法律特征(1)MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)（1）从离岸公司设立的主体资格来看，设立人或投资人具有非当地性1）离岸公司的概念及其法律特征(2)特征：（2）从离岸公司设立的地理区域来看，离岸公司设立在特定的离岸法域（3）从离岸公司设立的法律依据来看，是依据离岸法域特定的离岸公司法而设立的（4）从离岸公司特殊的经营方式来看，离岸公司不得在离岸法域从事经营活动MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2）离岸公司的基本分类（1）按公司成立方式的不同，可将离岸公司分为新设离岸公司和存续离岸公司（2）安投资目的地区不同，可划分为典型离岸公司和变形离岸公司（3）按公司目的事业不同，可划分为离岸贸易公司、离岸投资公司、离岸控股公司、离岸金融公司、离岸咨询公司、离岸雇用公司等（4）按公司设立人的不同，可划分为个人离岸公司和机构离岸公司MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)3）设立离岸公司在企业境外上市过程中的特殊地位（1）从设立制度方面看（2）从资本制度方面看（3）从公司治理制度方面看（4）从信息披露制度方面看（5）从其他相关制度看MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)4）注册离岸公司的程序在注册离岸公司时，首先要针对投资者的目的选择离岸法域，即选择注册地MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)3,关注国家外汇管理局对“红筹上市”的监管MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1）与境外上市相关的一些概念（1）特殊目的公司（2）返程投资（3）境内居民法人（4）控制MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)2）新设海外特殊目的公司前的外汇登记手续（1）书面申请（2）境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明（3）境外融资商业计划（4）境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件（5）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人投资外汇登记表》（6）其他真实性证明材料MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)3）变更手续的办理（1）书面申请（2）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人投资外汇登记表》（6）其他真实性证明材料（3）外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件（4）涉及国有资产的，须提交国有资产管理部门对境内企业资产或股份价值的确认文件（5）特殊目的公司的境外注册、登记、营业执照等证明文件MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)4）对于境外投资收益调回境内的要求MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)5）“75号文件”带来的影响（1）积极影响（2）违反“75号文件”可能产生的不良后果（6）执行“75号文件”的应对策略（3）税务方面的影响（4）对私募或风险融资交易的影响（5）对上市交易的影响MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)6）填写《境内居民个人境外投资外汇登记表》应注意事项（1）注意“净资产”、“总资产”的填写：应当按帐面价值填写（2）注意“持股比例”的填写：“持股比例”为境内居民个人对该企业总的直接与间接持股比例，间接“持股比例”按照直接持股（或持有信托资产）比例乘以所直接持股企业对另一企业持股比例的方法计算，“市场总价值”按上月末各项股权资产的市场价值计算MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)六、境外上市方案分析示例MALINJIANGLAWFIRM(BEIJING)1,H股上市方案MA