全球化公司治理法律制度研究

1全球化公司治理法律制度研究－當大陸法遇到英美法：兩岸公司治理的危機與轉機陳麗娟∗目次前言壹、英美法系公司治理制度：以美國法為例一、美國公司法之演變二、各州公司法的競爭現象三、Delaware州公司法廣受歡迎的原因四、美國公司治理結構貳、大陸法系公司治理制度：以德國法為代表一、德國公司治理結構之特徵（一）企業的所有結構（二）銀行的角色（三）雙軌制的管理結構（四）員工共同參與決定制度參、兩岸公司治理制度之危機或轉機：大陸法與英美法同時存在一、台灣公司治理的特徵二、中國公司治理的特徵肆、結語關鍵字：公司治理、全球化、德拉瓦效應、企業所有與企業經營分離原則、獨立董事、揭露、金融弊案、公司的所有權結構、資本市場投稿日期：九十七年二月十五日；接受刊登日期：九十七年三月十八日∗淡江大學歐洲研究所專任副教授/中原大學財經法律系兼任副教授。2中原財經法學2008年6月2前言：研究動機兩岸分別於二○○一年十二月與二○○二年一月加入世界貿易組織（WorldTradeOrganization；以下簡稱WTO），而為履行加入WTO時所作的承諾，兩岸亦分別於二○○五年與二○○六年修正公司法與證券交易法，尤其是針對公司治理的議題，以期符合全球化的公司治理趨勢。但事實上不論是台灣或中國大陸基本上都是大陸法系的公司治理制度，近年來卻受到英美法系的影響，尤其是美國的公司治理制度的影響。公司治理（CorporateGovernance）是一個很廣泛的概念，狹義的公司治理概念主要是指公司的管理機關、股東與投資人、企業的融資、公示原則、會計與審計等議題1。但實際上公司治理是一個很廣泛的概念，亦包括銀行、證券交易所與資本市場等相關的議題2，因此涵蓋內部治理與外部治理，所謂的內部治理是指公司法上的資訊揭露義務與監督義務；外部治理則是指資本市場法上的資訊揭露義務3。但本文將著重於股份有限公司的經營階層與監督制度中探討公司治理的真諦。本文將以公司治理結構為中心，比較探討英美法與大陸法國家公司治理結構之差異。美國法與德國法分別為英美法與大陸法系的代1Schulze/Zuleeg(Hrsg.),Europarecht,1.Aufl.,2006,§18Rn.80.2Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer(Hrsg.),CorporateGovernance–AktienrechtfürglobalisierteMärkte,2002,S.31.3Schulze/Zuleeg,a.a.O.(Fn.1),§18Rn.81.第二十期全球化公司治理法律制度研究33表，首先將從美國法與德國法的公司治理制度討論英美法與大陸法公司治理制度之差異進行比較分析，而在全球化的趨勢下，特別是受到美國公司治理制度之影響，對於本來是大陸法系國家亦有相當大的衝擊，在比較法的探討下，期望能釐清公司治理的本質以符合國際潮流。而中國近年來的公司法改革亦參考台灣公司法的內容，兩岸先後加入WTO，未來兩岸在WTO的架構下是否可以相互承認彼此的公司治理制度而驅異求同，以增進兩岸的合作，創造雙贏的局面。壹、英美法系公司治理制度：以美國法為例在全球化的影響下，一國的金融弊案已經不再只是國內的問題，而成為跨國的問題。美國的Enron與WorldCom兩家上市公司所引發的公司財務醜聞，促使美國國會加速改革證券交易法與加強公司治理，快速通過Sarbanes-Oxley法，擴大聯邦法在公司法領域的職權4，Sarbanes-Oxley法強調獨立董事之重要性，而實際上上市規則卻已經明顯的踰越Sarbanes-Oxley法的要件5。新的規定明確的更客觀與加強獨立董事的監督任務6，曾經擔任過審計員者在一定的期間內不得擔任公司董事的旋轉門條款，也不可以和公司有相關業務上的契約關4在美國公司法一向都是各州法的管轄範圍，為防止類似Enron等弊案，Sarbanes-Oxley法作了很大的改革，Chandler&Strine,TheNewFederalismoftheAmericanCorporateGovernanceSystem：PreliminaryReflectionsofTwoResidentsofoneSmallState,152U.PA.L.REVIEW953,957(2003).5L.P.Q.Johnson&M.A.Sides,TheSarbanes-Oxley-ActandFiduciaryDuties,30WM.MITCHELLL.REV.1149,1159ff(2004).6Roth/Wörle,DieUnabhängigkeitdesAufsichtsrats-RechtundWirklichkeit,ZGR2004,S.620-622.4中原財經法學2008年6月4係，則亦可視為獨立。在全球化的潮流下，美國的公司治理制度成為世界各國學習參考的模式。一、美國公司法之演變現代公司法在美國的發展，始於十九世紀末二十世紀初期，傳統上由各州的法律規範股東、董事與職員的權利，基本上目前美國公司法仍是由各州的法律規範。美國的證券法與公司法有非常密切的關係，在二十世紀初期當時的政治環境與過於簡單的批評經濟蕭條的現象，為防止買賣有價證券使社會大眾的投資成為投機的現象，國會亦通過法規限制商業銀行經營的業務種類；各州的證券法，即通稱的藍天法（BlueSkyLaws），規定證券的上市與銷售，以防止社會大眾投資於一家詐欺的公司。改革派主張股票交易規定、聯邦銀行制度的規定與立法機關應防止社會大眾從發起人和承銷人購得亳無價值的證券。為響應改革派主張，一九一一年時Kansas州首先公布藍天法7。一九二九年時股市崩盤，聯邦主管機關開始規範證券市場，一九三三年時公布證券法（SecuritiesAct）與一九三四年時公布證券交易法（SecuritiesExchangeAct），運用聯邦監督公司的機制是需要政府監督公司發行證券的發行方式與任何企業在金融市場上的權利8。原則上一九三三年的證券法與一九三四年的證券交易法就是要保護投資人與確保金融市場的完整，主要的方法就是要對股東與投資人進行完全的揭露（FullDisclosure）。除聯邦證券法規外，各州均有藍天法7CHRISTINM.FORSTINGER,TAKEOVERLAWINTHEEUANDTHEUSA,ACOMPARATIVEANALYSIS,THEHAGUE/LONDON/NEWYORK15(2002).8CHARLESR.T.O’KELLY&ROBERTB.THOMPSON,CORPORATIONSANDOTHERBUSINESSASSOCIATIONS942(3rded.1999).第二十期全球化公司治理法律制度研究55規，即各州規範上市公司發行證券、分配證券與收購的法規。因此一九三三年的證券法與各州的藍天法均要求公司在上市前應向政府主管機關登記有價證券的發行。美國憲法第六條規定，憲法與美國當局簽署的條約是國家最高的法律，享有法律上的優先性，優先於各州憲法或法律而適用。因此即構成聯邦法優先性原則，並禁止牴觸聯邦法的各州法律9。而美國憲法第一條的商業條款（CommerceClause）在形成公司法的發展，具有非常重要的意義，明確的授權國會規範州際（Interstate）與外國商業的情形。即便是在美國，各州的政策不同，也形成不同的公司治理制度。美國的公司法係規範公司股東與經營者的關係，大部分由各州的法律管轄。由於欠缺全國一致適用的公司法，因此同時存在五十州與華盛頓特區不同的公司法。內部事務（InternalAffairs）原則係指確保公司程序、經營與職員、董事和股東間的關係，一公司僅需關注設立所在州的法律即可，而不需注意其他州的法律10。公司選擇一州作為其設立的州，是章程的所在地，與實際上公司經營業務的所地無關，經股東決議同意後公司可以變更章程的所在地，例如美國的Delaware州就是最多公司選擇設立的州。公司內部事務應由公司設立州的公司法規範，Delaware州最高法院認為內部事務原則是單一、持續與平等的法律是關鍵11，可以9B.WACHTERETAL,HARMONIZATIONOFCOMPANYANDSECURITIESLAW,THEEUROPEANANDAMERICANAPPROACH33(1989).10WILLIAMBRATTONETAL(EDS.),INTERNATIONALREGULATORYCOMPETITIONANDCOORDINATION-PERSPECTIVESONECONOMICREGULATIONINEUROPEANDTHEUNITEDSTATES312(1996).11Nagyv.RibletProductsCorporation,79F.3d576(7thCir.,1996).6中原財經法學2008年6月6避免繼續和相關連的法律關係複雜化12，適用設立州的公司法可以使法律關係單純化，同時也是當事人自主的意思表示，公司章程即為當事人基於契約自由（FreedomOfContract）作成的一種契約，因此應尊重契約自由原則，允許當事人可以選擇設立公司的準據法13。Delaware州公司法的領導地位與Delaware州法院的判決，在公司法領域扮演著一個重要的地位，尤其是其他州常會隨著Delaware州的新發展而修改其公司法。整體而言，美國各州公司法的發展已經相當自由化與現代化，各州公司法逐步的廢除限制、對公司內部事務規定更簡單與更靈活的架構14。二、各州公司法的競爭現象美國聯邦最高法院（USSupremeCourt）在一八六九年的Paulv.Virginia案15確立，對於已經在其他州設立的公司，各州不得再制訂特別的要件，以作為該公司在本州執行業務的要件。因此在十九世紀末期，原先在NewYork設立登記的公司紛紛遷往法規鬆散的紐澤西州，一八九○年、一九○○年時，Delaware州取代NewJersey州成為最受公司歡迎的一州，Delaware州公司法最初是為了要方便杜邦公司（DuPont）的運作、保護經營者與股東的利益16，因此頗受歡迎。12McDermott,Inc.v.Lewis,53A.2d216(Del.1987).13Nagyv.RibletProductsCorporation,supranote11.14B.WACHTERETAL,supranote9,at36.1575US168.16D.Charny,CompetitionamongJurisdictionsinCorporateLawRules:anAmericanPerspectiveonthe“RacetoTheBottom”intheEuropeanCommunity,inS.WHEELER,AREADERONTHELAWOFTHEBUSINESSENTERPRISE368(OXFORDUNIVERSITYPRESS,ed.1994).第二十期全球化公司治理法律制度研究77在美國公司法聯邦化的見解已經導致實際上各州的法規競爭現象，各州立法吸引公司設立，Delaware州雖然是第二小的州，但卻成功的吸引半數以上的大型公開發行公司的設立17。因此，Delaware州的稅收主要是來自於公司設立費用，卻也引起公司法學者不同的見解，例如WilliamL.Cary18認為是競相沈淪（RaceToTheBottom），各州競爭公司設立的現象，由於對經營者與控股股東過於鬆散的公司法規會損害股東的利益，以Delaware州公司法為例，為吸引更多的公司設立於Delaware州，公司法非常有利於經營者，而忽略了股東的利益，完全由經營者負責決定公司設立的所在地。在Delaware州公司法的規定中，除了財政稅收外，根本沒有任何公共政策的規定。因此，WilliamL.Cary主張有必要在實體上由一致的聯邦公司法規範公司內的事務，以防止股東被經營者剝削19。但D.Charny卻持相反的見解，認為Delaware州吸引企業選擇作為設立地，並不是因為公司法的法規鬆散，而是因為效率，以市場