国际金融业务中的法律问题

国际金融业务中的法律问题朱永锐铭达律师事务所金融业务当中存在法律问题吗？这是金融机构从业人员时常提出的一个尖锐的问题。股民在键盘上买进卖出，不需要律师的法律意见。以此逻辑类推，期货、期权、互换、衍生物的买卖似乎也不需要律师，经纪人、代理商远比律师操作得熟练。在金融法领域当中，有的律师常常困惑于缺乏金融业务的操作知识和经验，因而丧失了信心，觉得无从下手；还有的律师对于期货等金融衍生品的操作流程了如指掌，可是苦于终归不能替代经纪人或代理商，具备操作知识并未显出律师的自身作用。现今的许多与金融操作相关的贷款清欠、保险理赔、期货代理纠纷等，并未深度触及金融业务的核心。金融领域内的律师业务还包括什么呢？本文旨在初步介绍金融法的基本体系，金融法律安排的目的，国际金融法的现状，以及金融领域当中的若干法律问题。本文由浅入深，从简单的介绍，逐渐深入到较前卫的法律问题。这些问题超出了金融本身，并不专注于介绍例如期货等金融手段的操作细节，例如平仓、建立头寸等，而是从基本概念深入到了华尔街和伦敦金融城的一些核心运作中的法律难题。文章揭示了金融法的两面性，即升华与回归。它既是商法中升华出来的产物，又是商法的一个门类，其本质是又回归于商业安排。这种升华与回归以股市为例会解释得很清楚。股票的基础是股权，买股票本是为了获取股息。但是在股市上，股民买卖股票绝非为了成为股东，而是升华为股票的抽象炒作，真的成了股东反而是失败的表现；相反，在商业上，收购目标公司的股票恰恰就是为了当股东，这是企业并购中的大手笔，属于买进股票的原始目的，这就是回归。在前者，律师无须为股民买卖股票出具意见；而在后者，律师意见书是收购当中必不可少的文件。一、金融法的基本体系伦敦政治经济学院高级讲师，富尔德律师事务所（FreshField）顾问，英格兰银行独立金融市场法律委员会委员本杰明博士将现代金融法体系分为四个部分：简单的金融安排（Simplepositions）、资产与风险同时转移的金融安排（Fundedpositions）、对冲（Nettingandsetoff）①、以资产为支撑的金融安排（Assetbackedpositions）。简单的金融安排是指：在合约当中，只有风险承担者（Risktaker）的责任，而没有受保护者（Protectionbuyer）的责任。例如，在担保法律关系当中，只有担保人的担保义务，而没有被担保人相对于担保人的义务。这种“简单”的安排主要包括担保、保险、衍生物、信用证和履约保函等。其中衍生物(Derivatives)是如今最为活跃、最为繁荣、灵活多变、应用很广的金融手段。衍生物合约一般是双边合同，根据该合同，双方的权利和义务产生于且依附于某项特定的资产、实体或者基准点（Benchmark），而该合约的履行期限发生在合约订立之后的某个特定的时间。②另据金融大师沃伦·巴菲特的总结，衍生物合约的基本特点：一是根据合约，付款发生在未来的某个时间，二是价格取决于利率、股价、货币价格等关联资产的变化。③衍生物的基本形式包括远期合约(Forward)、期权(Option)和掉期（或称互换交易Swap）。信用衍生物(Creditderivatives)是较为复杂的衍生物种类，其概念是指多种互换和期权合约共同构成的组合，被用来承担或者消除贷款、证券或者其他资产上的信用风险，或者是有关于特定的实体或者国家的信用风险，目的是赚取利润（Premium）。所谓信用风险（Creditrisk）是指借款无法归还或者义务未能履行的风险。上述各种简单的金融安排手段具有相似的功能。首先是担保（Security）。担保（Guarantee）、信用证和履约保函的担保作用是显而易见的。保险的担保功能则主要体现在信用保险当中（Creditinsurance）。而衍生物的担保形式则为简单卖出期权（Simpleputoption），具体操作是指当债务人违约的时候，或者约定的债权人有理由怀疑债务人将违约的时候，担保人有义务买入该债权，从而使债权人免于损失。其他的功能还包括套期（Arbitrage）、投机（Speculation）、规避（Avoidance）等。最重要的还有Synthetics，其汉语意义较难确定。Synthetics的功能是减少交易成本、规避管理限制和转让限制、增强流动性、减少法律障碍等与物权相关联的不利因素，但是其弊端容易遭到司法排斥，尤其是它无法复制与物权相关联的权利。例如，通过股权衍生物获得的股票不能享有投票权；保险衍生物无法取得代位求偿权（Subrogation）等。资产与风险同时转移的金融安排是指，风险的承担者以出资的方式承担了风险。主要包括贷款和资本市场上的融资。例如，银行在发放贷款之后，随着金融资产（货币）的交付，银行便负担了无法收回贷款的风险。前一种简单的安排是以承诺来承担风险，而同时被担保者又承担了担保人不履行保证责任的风险。例如，担保人、保险人、保函的出具人等都是承诺在违约时或出险时弥补对方的损失，但是他们都有可能违背承诺。而这种金融安排则不同，是以先予交付资产的方式承担风险。这种金融安排方式主要是与企业融资相关联的。融资的方式根本上分为两种，既债权式（Debt）和股权（Equity）式融资。主要手段包括贷款（辛迪加贷款）、资本市场融资（债券和股票）和基金。对冲是指，在相互间拥有权利负有义务的当事人之间，一方可以用己方所有的权利去冲抵所负有的义务。对冲主要包括三种：更新对冲（Novationnetting）、终结对冲（Closeoutnetting）和结算对冲（Settlementnetting）。与对冲紧密关联的法律问题是企业破产和对冲债权的转让。更新对冲是在相同的双方当事人之间通过变更合约按照结算规则（Clearingrules）达成一系列新的同类协议。其基本原理很容易理解，在第一个交易中甲方欠了乙方1万元，而后来的交易中乙方又欠了甲方7000元，这样甲乙双方可以达成新的协议加以更新原先的协议，新的协议对冲了双方债权债务，甲方只要归还乙方3000元即可。基本原理如此简单，似乎并无法律问题。但在实际金融交易当中，按照这种基本原理而发生的对冲，数额庞大、交易频繁，不仅有基础的合同法律问题，还有跨境交易的法律冲突，尤其当甲乙一方破产的时候，法律问题就更加不可避免了。关于破产，破产方的财产将在所有债权人当中平均分配（paripassu），其债务恐怕就不会再被用来和某个个别债权人单独对冲。对冲在金融世界中地位显赫，不能简单地遭到破产法的否定，而各国的破产法又千差万别，所以当对冲涉及破产时，法律问题则非普通法律专家所能够有效解决。再有，当甲乙一方将债权转移给第三人时，另一方能否要求与受让的该第三人继续对冲呢？这种第三人被称为插足者（intervener）。更新对冲仅限于相同当事人之间的、同类的，且结算日相同的交易，而终结对冲不限于此，只要一方破产或者发生违约，则双方的一切债权债务无论是否到期，一律对冲。终结对冲是回购协议、抵押贷款、远期合约、期权中的重要环节。欧盟“金融担保指令”④规定终结对冲具有三个特性：（1）违约；（2）未到期债务的履行提前至违约之时；（3）非货币义务转化为债务。结算对冲相对简单，它并不改变各方的义务。对冲是目前较为核心的金融安排，其日益上升的地位直接导致了物权概念在金融安排中一路下降的趋势。以资产为支撑的金融安排是指：信用风险由特定的资产来加以化解。例如，在借款关系当中，在借款人提供抵押物的条件下，贷款人的风险便由抵押物承担了。这种安排包括公司资产、担保、准担保（Quasisecurity）、物权主张、资产证券化、证券的间接持有和金融抵押物等。其中有三点值得注意：（1）准担保的特殊安排，它一方面以抵押物为担保形式，另一方面意在避免抵押登记等手续和物权法律的地域性，因而在跨境交易中充当了重要角色；（2）资产证券化当中对信用衍生物的使用，例如使用synthetics为证券化创造所必需的现金流；（3）金融抵押物在欧美市场上繁杂的政策规制，不断地放宽对浮动担保（Floatingcharge）、抵押登记、以预期收入（Receivables）做抵押等的限制，一方面使金融安排更加便利，降低了成本，另一方面却放松了监管。金融法体系的以上四个部分是互相交织渗透的，共同服务于金融安排的根本目的——转移风险。二、金融法律安排的根本目的和特性金融法不是银行法，它们属于不同的门类，所以对金融法的理解必须跳出银行法的局限。金融法更不是金融机构管理法，金融机构是金融法的重要参与者，但是金融法是包罗万象的，是所有商业安排的重要手段之一，金融法律安排的根本目的是转移风险。金融法将一切形式的风险转化为信用风险，再让信用风险在风险承担者之间流动，而风险承担者之所以愿意承担风险则是为了赚取利益。例如，投保人为了解决房屋失火的自然灾害风险，于是为房子投保，当火灾风险实际发生时，投保人的风险就转化成了保险公司能否兑现承诺的信用风险；同时，保险公司承担他人的风险，目的在于赚取保费。再如，借款人为了转移利率变化的风险，于是就有了利率互换，或者叫做贷款利率的掉期交易，在固定利率和浮动利率之间做互换的安排。理解金融法律安排的根本目的会帮助金融业律师开阔思路，而不再专注于有限的金融机构，因为人人都需要转移风险，所以金融律师服务的对象就不只是银行、投行或者基金。金融法律业务事实上可以分为两种思路，一类是以金融工具为目标，例如买卖期货纯粹就是为了在期货市场获利；另一类则是以金融工具为手段，例如进入期货市场并非为了炒卖期货获利，而是为了规避现货市场的变化。在发达国家，商业机构进行金融安排是商业活动的一个重要部分，他们“通常会在其日常经营中使用各式各样的金融衍生品来规避有关价格或利率等的波动风险”。⑤金融法律安排的一个主要特征就是规避。金融法有时表现为明显的、纯粹的金融行为，例如国际银团贷款；时而潜伏在看似普通的商业交易中，表现为一般的商业安排，而实质却是金融操作。例如，在买方货款支付不足的情况下，卖方虽然交付了货物，但是依然保留货物的所有权，这是一般的商业安排。但是它却可能是一个抵押贷款的金融安排。交付的所谓货物其实是抵押物，因为真正的抵押物的所有权是不发生转移的，所以也要把这个货物交付的行为安排成为所有权不发生转移的行为，于是就有了所谓的货款没有完全支付的情况，其实所谓的货款（真正的贷款）已经足额支付。当然，既然是真贷款、假货款，那就有还贷和退还抵押物的过程，那就是下一步的合同安排了。这种安排不仅规避了抵押物登记问题，也规避了企业拆借的合法性问题。规避在国际金融法当中不是贬义词，它被称作创造性遵守（Creativecompliance）⑥，这是一种“回避法律的意图而不违反法律条文”的实践工作。⑦在不同的法规政策之间寻找差异，进行制度上的套利，始终是金融市场发展的动力。它促进了革新，创造了从即时信用证⑧到各种各样的金融产品等一个又一个全新的交易模式。近年来，许多金融衍生品就是为了规避管制而被创造出来的。⑨例如，作为衍生品的互换（掉期）就是来源于早期的背对背贷款（Backtobackloans），目的是用来规避外汇管制。转移风险、规避与套利是现代金融法律实践的三套马车。三、国际金融法的现状之“软法律”“如果脱离了国际化的大背景来讨论金融产品和金融法，则毫无意义。”⑩中国金融法律师所面临的金融业务必然是国际金融市场上的法律与实践。金融法的法律部门繁杂，且极其庞大；有时显得破碎，令人眼花缭乱；多种思维和构想纠结在一起；使人难以就它的整体结构达成一致的认识。但有一点是必须强调的，那就是“软法律”(SoftLaw)在国际金融市场的兴起。“软法律”通常是指由行业协会、代理人组织或其他机构所制定的、对市场参与者及其咨询机构具有足够影响力的、足以影响他们对法律或其他事务的回应策略的，或者有时足以影响法律而其本身又不构成法律的行业规范、准则、指引，等等。与此相对应的是硬法律，也就是立法机构的立法以及国家的政策、法规和法令，以及在普通法国家所施行的司法判例。硬法律具有典型的地域性，在国际背景下的金融活动因此遭遇了数不