工程法律知识

1）、工程索赔的概念1．1工程索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。在实际工作中，“索赔”是双向的，我国《建设工程施工合同示范文本》中的索赔就是双向的，既包括承包人向发包人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔。但在工程实践中，发包人索赔数量较小，而且处理方便。可以通过冲账、扣拨工程款、扣留保证金等实现对承包人的索赔；而承包人对发包人的索赔则比较困难一些。通常情况下，索赔是指承包人在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求。索赔有较广泛的含义，可以概括为以下三个方面：1．1．1一方违约使另一方蒙受损失，受损方向对方提出赔偿损失的要求。1．1．2发生应由业主承担责任的特殊风险或遇到不利自然条件等情况，使承包商蒙受较大损失而向业主提出补偿损失要求。1．1．3承包商本人应当获得的正当利益，由于没能及时得到监理工程师的确认和业主应给予的支付，而以正式函件向业主索赔。（2）工程索赔产生的原因①当事人违约。发、承包人未按合同履行义务②不可抗力。分自然事件（不利的自然条件和客观障碍）、社会事件（国家政策、法律、法令引起的变更，战争、罢工等）③合同缺陷。合同规定不严谨甚至矛盾④合同变更。表现为设计变更和其他变更⑤工程师指令。如：加速施工、采取措施、更换材料⑥其他第三方原因。与工程有关的第三方问题引发的（3）、工程索赔的分类工程索赔依据不同的标准可以进行不同的分类。3．1按索赔的合同依据分类：合同中明示的索赔。索赔要求在合同中有文字依据合同中默示的索赔。索赔要求在合同中无专门的文字叙述，但可根据某些条款的含义推断（按多数人的常规理解推断，而非少数人的个人、偏差理解）有索赔权3．2按索赔目的分类工期索赔。非承包人原因导致，一旦获得工期顺延，不仅可免除承担拖期违约赔偿费的严重风险，而且可能得到奖励，增加经济收益。费用索赔。要求经济补偿，3．3按索赔事件的性质分类。3．3．1工程延误索赔3．3．2工程变更索赔3．3．3合同被迫终止的索赔3．3．4工程加速索赔（区分发包人同意承包人提交的赶工计划和发包人指令承包人赶工，后者产生索赔）3．3．5意外风险和不可预见因素索赔3．3．6其他索赔。如：政策法令变化、物价、工资上涨等4）工程索赔的内容根据建设工程施工合同示范文本的规定，工程索赔包括：4.1不利的自然条件与人为障碍引起的索赔。自然条件与人为障碍是指示公众遭遇的实际自然条件比招标文件及施工图纸中描述的更为困难和恶劣，包括地质条件变化（现场气候条件以外的外界障碍或条件，如未探明的顽石）和工程中人为障碍(如图纸中未注明的地下电缆、管道、文物等)引起的索赔。在处理这类索赔时，应重点掌握的原则时所发生的事件应该是一个有经验的承包人所无法预见和控制的。这类索赔事件，可以提出工期索赔和费用索赔。4.2工期延长和延误的费用索赔。出现工期延长和延误的费用索赔的原因通常包括：4.2.1合同文件的内容出错或相互矛盾；4.2.2工程师在合理的时间内未向承包人发出其要求的指令及图纸；4.2.3放线资料不准确；4.2.4不利的自然条件；4.2.5现场发现化石、钱币、有价值的物品或文物；4.2.6额外的样本或文物；4.2.7业主命令工程暂停；4.2.8业主未能按时提供施工条件；4.2.9业主的其他违约行为和承担的其他风险等。处理此类索赔问题时，应注意：属于非发包人本身的原因或客观原因（如不可抗力、外部环境变化等）造成的工期延误，一般情况承包人只能得到工期补偿；如果是业主或工程师的原因引起的工期延误，承包人即可得到工期补偿，也可得到费用补偿；如果是根据网络计划处理此类索赔，即便是业主的原因造成的工期延误，如果延误时间不在关键线路上，承包人只能得到费用补偿。4.3施工临时中断引起的索赔。由于业主或工程师的不合理指令所造成的临时停工和施工中断，从而给承包人带来的工期和费用损失。4.4加速施工引起的费用索赔。非承包人原因导致工期延误，业主或工程师指令加速施工、缩短工期，承包人可提出加速施工引起的费用索赔。但必须与合同中有关工期奖罚条款一致，如果合同中已有工期奖罚条款，承包人就不能提出工期索赔要求。4.5业主不正当的终止工程引起的索赔。由于业主不正当的终止工程，承包人有权要求补偿损失，其数额时承包人在被终止工程上的人工、材料、机械设备的全部支出，以及各项管理费用、遣返费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出（[合同价款-已结算工程款]/合同价款），并有权要求赔偿赢利损失（未施工部分合同价款中包含的利润）。4.6延期支付工程款的索赔。如果业主不按时支付工程款，承包人可在提前通知业主的情况下，暂停施工或减缓进度，并有权要求工期索赔和费用索赔（利息）。（5）、工程索赔的处理原则5．1索赔必须以合同为依据。不论是风险事件的发生，还是当事人不完成合同工作，都必须在合同中找到相应的依据（有些依据可能是合同中隐含的）。所谓质量保证金，或称建筑工程信誉保证金，是指施工单位根据建设单位的要求，在建设工程承包合同签订之前，预先交付给建设单位，用以保证施工质量的资金。\缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用质量保证金的返还（四）工程质量保证金预留期满，建设单位接到施工单位返还保证金申请后，应14日内会同承包人按合同约定的内容进行核实，如无异议，建设单位在申请书上签属“同意支付”的意见。若建设单位在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可施工单位的返还保证金申请。施工单位携带建设单位签属意见的申请书或申请函和催告函。经建设工程监督站核实后，通知金融机构返还给施工单位全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。第三条发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：（一）保证金预留、返还方式；（二）保证金预留比例、期限；（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；（四）缺陷责任期的期限及计算方式；（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式。缺陷责任期内，实行国库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他的政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包人撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责。社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管；采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。4、质量保证金表质量保证金概念发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金缺陷责任期缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定缺陷责任的承担缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任承发包双方在合同中对保留金的约定保证金预留、返还方式；保证金预留比例、期限；保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；缺陷责任期的期限及计算方式；保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式保证金的预留全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金保证金的返还缺陷责任期满后，承包人向发包人申请返还保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人保证金的管理缺陷责任期内，实行国库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他的政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包人撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责。社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管；采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。