从美国法院的“明显和即刻的危险”规则看美国的言论自由

在思想与行为之间摆动的言论自由——从美国法院的“明显和即刻的危险”规则看美国的言论自由作者：吴飞关键词：言论自由美国**┊阅读：917次┊内容提要：由霍尔姆斯法官于1917年提出的“明显和即刻的危险”标准旨在第一修正案保护的言论与限制的言论之间划出一条界线。长期以来，该规则一直是美国政治学界与传播法学界论争的重点问题之一。本文将系统地分析“明显和即刻的危险”规则提出的历史背景，介绍美国学界对这一规则的理解与评价。“明显和即刻的危险”是美国人最为熟悉的司法标准之一，在宪政学说中占有相当重要的地位。该标准是针对一些言论尤其是政治言论是否受到第一修正案的保护作出的一个判定的标准，由美国法官霍尔姆斯于1919年在申克一案中首次提出。该规则出台以后，围绕它的论争就没有停止过，一些学者认为这一原则明显有违于第一修正案，因而是违宪的，但也有一些人对此持赞同的态度。一、“明显和即刻的危险”规则产生的背景第一次世界大战前后，左派势力对美国政府的一些做法提出尖锐的批评，并且号召人们反对美国政府的备战政策。但当时美国社会不少人担心共产主义势力会渗透美国社会，因此作为少数派别的社会主义者受到普遍的社会歧视。在1919～1920年间，“100%的美国化”运动达到高潮。针对左派的暴力活动时有发生，正如《华盛顿邮报》称：“在这个年头，没有人再有时间对侵犯自由作咬文嚼字的分析。”［１］为保证联邦政策的顺利实施，美国国会于1917年制订了《反间谍法》(EspionageAct)。该法确认了3项新的犯罪活动：“在合众国参战时，(1)任何人不得企图以故意制造或传达虚假报道或错误陈述来干涉合众国军事行动的成功或促使敌人成功；(2)任何人不得故意引起合众国军队的违抗、不忠、兵变或拒绝履行使命；(3)任何人不得故意阻碍合众国的征兵计划，以损害合众国或其服役。违者可被判罚不超过10000美元罚款或不超过20年的监禁。”［２］此后，美国政府根据该法精神，指控左翼势力阻碍政府征兵的言行。在1919年的“抵制征兵第一案”中，霍尔姆斯法官(J.Homes)为最高法院首次确定了“明显和即刻的危险”的司法原则。该案的被告查坦克斯·申克是美国社会党总书记。在该党散发的传单中，呼吁人们“不要向恐吓投降”，号召美国公民索求自己的权利，指责美国政府无权把美国公民送往国外去枪杀其他国家的人民。联邦政府认为申克在鼓动抵制征兵，因此据《反间谍法》对他加以指控。在地区法院审讯后，大陪审团裁决被告有罪。最高法院肯定了这一判决，霍尔姆斯法官在解释高等法院作出这一判决的理由时，提出了著名的“明显和即刻的危险”的规则，他指出：我们承认，在通常时期的许多场合，被告具有宪法权利，去谈论在其传单中所谈论的全部内容。但每一项行为的特征，取决于它在被作出时的情形。即使对自由言论最严格的保护，也不会保护一人在剧院谎报火灾而造成一场恐怖。它甚至不保护一人被禁止言论，以避免可能具有暴力效果。每一个案件中，问题都是，在这类环境中所使用的那些言论和具有这种本性的言论是否造成了一种明显和即刻的危险(ClearandPresentDanger)，以致这些语言会产生国家立法机关有权禁止的那些实质性罪恶。它是一个准确性和程度的问题。［３］霍尔姆斯认为，当一个国家处于战争状态时，许多在和平场合可以说的话就会对它的努力构成如此的障碍，以致于只要人们还在战斗，他们的意见就不会受到容忍，而且任何法庭都不会把它们看作是受宪法权利保护的。人们似乎承认，如果这些言论被证明会对征兵产生一种实际妨碍效果，那么，对于导致这种效果的言论可以追究法律责任。此案的裁决是美国高等法院关于言论出版自由作出的第一个重要裁决，［４］但可以看出霍尔姆斯对这一原则的理解也不是非常清晰的，另一位自由主义的大法官布兰蒂斯(J.Brandeis)在后来的案件中对这一原则作了进一步阐述(后文将作介绍)。二、“明显和即刻的危险”规则在司法实践中的运用由于霍尔姆斯对“明显和即刻的危险”规则的陈述尚有不少模糊之处，因此不同的法官对此会作出从严或从宽两种不同倾向的解释，作出从严解释的法官对这一标准的理解与早期美国法院由来已久的“不良倾向”(reasonabletendencyorbadtendency)原则无太大差别，多少有点“欲加之罪何患无词”的味道，持这种解释的法官在初期的司法审讯中占有主导地位(包括霍尔姆斯本人)，因此在随后的抵制征兵的一系列案件中，最高法院根据这一原则作了与申克一案类似的判决。但美国国内不少自由主义学者对霍尔姆斯提出的这一原则感到灰心，一些学者包括霍尔姆斯的同事对他提出了非常严厉的批评。［5］后来霍尔姆斯法官在抵制征兵第四案中部分改变了自己的观点，即对言论的界限作出了较宽容的解释，并发表了以下著名的反对意见：针对战争所特有的危险，自由言论权利的原则从来是一致的。只有那些能即刻产生危害的危险，才能授权国会去限制不影响私人权利的见解表达。国会自然不得禁止国人交换思想的一切尝试……一旦人们理解时间曾推翻一度富有战斗力的许多信念，他们终于……坚信：他们所期望的至善，最好通过思想的自由交流(FreeTrade)获得；对真理的最佳检验，在于思想在市场竞争中获得接受的力量，并且这项真理是其愿望得以实现的惟一基喘…政府认为，第一修正案通俗读物普通法继续禁止煽动性诽谤。我全然不同意这种论点；历史是反对这种论点的。我看到，合众国在多年来一直为1789年的《反煽动法案》忏悔，并偿还着它施加的处罚。把危害留待时间来纠正，有时确实会构成直接危险；只有这种紧急情形才能为第一修正案绝对命令提供任何例外：“国会不得制定任何法律……去剥夺言论自由”。［6］霍尔姆斯法官在这次辩论中强调了思想应该在思想的自由市场进行自由交换的观念，这其实是西方自由主义思潮的延续。不过事实表明，即使自由主义思想在西方思想发展史上颇有渊源，但在当时的美国法官当中，这种思想并没有在实践中得到切实的贯彻，霍尔姆斯和另一位法官布兰蒂斯的观点仅属于少数派的意见。因此尽管他们对征兵第四案持有不同的意见，但法院多数意见还是作出了被告有罪的判决。一战以后，联邦政府虽然失去了控制左派言论的理由，但此类控制并没有减轻。在1935年的左翼党派第一案(Gitlowv.NewYork,268U.S.652)中，左派人士因在《革命时代》杂志上发表“左翼宣言”，鼓吹阶级斗争和革命暴力而受到惩罚。最高法院的判决意见称：言论和新闻自由并不保护任何人去扰乱公共治安或企图颠覆政府。它并不保护具有危险倾向的出版和教学，去颠覆或危及政府、或妨碍或防止政府履行职责。它也不保护鼓动用暴力推翻政府的刊物；如果作品发表具有推毁组织社会的倾向，那么处罚这类作品对保障自由和国家稳定而言都是必不可少的。如果言论公开宣扬用暴力和其他非法手段来推翻合众国和州的代议制和宪政形式的政府，那么国家就可以对它施加惩罚。［7］我们可以看出，这次判决中，“不良倾向”的原则又占有主导地位。但在1927年的左翼党派第二案(Whitneyv.California,274U.S.357)中，布兰蒂斯法官修正了“明显和即刻的危险”的标准，再一次建议对言论的表达采用了更为宽容的政策。他指出：对严重伤害的恐惧本身，并不能为自由言论的压制提供理由；人们曾因害怕巫婆而焚烧妇女。言论本身的作用就在于把人们从非理性的恐惧中解脱出来。要为镇压言论提供理由，就必须存在畏惧的合理基础：一旦实行言论自由，严重危害就将发生；所忧虑的危险必须迫在眉睫，并且所要防止的危害必须是严重的……如果宣扬违法并未构成煽动，且没有证据表明这类倡议将被立即实施，那么无论在道德上应该受到何种遣责，宣扬违法并不能成为剥夺自由言论的理由。我们必须记住宣扬与煽动、准备与企图、集会与阴谋之间的区别。要发现明显和即刻的危险，必须证明即刻的严重暴力可被预期或受到鼓动。［8］布兰蒂斯强调“明显和即刻的危险”指的是那些不但非常可能即刻发生，且事件的发生还具有“严重危害”的程度。否则，言论自由就受第一修正案的保护，而不受联邦或各州政府的禁止。布兰蒂斯的理念是，某种犯罪的危险是“如此临近发生的，以至于在我们有机会对之进行充分的讨论之前，它就可能会发生。如果我们还有时间通过讨论去揭示、通过教育过程来避免这种犯罪的虚假性与虚谬性的话，那么我们可以运用的补救方式，就是允许人们有更多的自由言论，而不是以强制来让人们保持沉默。惟有紧急情况下才可以证明压制的正当合理性，如果权威要与自由保持和谐，这必须成为规则。”他在谈到辩护性主张(而非煽动)时又说：“言论有可能导致某种暴力或财产破坏的结果，这一事实并不足以证明压制言论是正当合理的。它还必须是有严重伤害国家之可能的言论。用来防止人们犯罪的方式通常是教育和惩罚违法行为，而不是剥夺人们自由言论和自由集会的权利。”［9］进入30和40年代后，由于社会紧张气氛相对缓和，第一修正案中对于言论自由的绝对保护似乎重新起作用，社会对政府反对派言论的指控相对较少，对此类言论的审讯也大多较为宽松。但随着二战的结束和冷战状态的开始，美国国内对左派活动尤其是对共产主义活动又加强了控制，麦卡锡主义泛滥，国会于1939年通过了《史密斯法》(SmithAct)。该法案第二条规定：“任何人不得故意鼓吹、帮助、建议或教唆他人有责任、必要或需要，去通过暴力或谋杀官员来推翻或摧毁合众国的任何政府。”在50年代和60年代，联邦政府根据该法案指控共产党在美国的活动，因而产生了一系列的“美共案”。这些案件的共同特点之一是“不良倾向”原则重新抬头，法院对言论表达的限制更为严厉。在“美共第一案”中，法院多数在名义上“重述”了“明显和即刻的危险”的原则，但实际判决时又采用了极为严厉的“不良倾向”(BadTendency)的标准：只要被告的言论具有产生严重危害的嫌疑，那么不论这种危害是否可能发生，政府都有权禁止此类言论。维因森大法官(C.J.Vinson)的法院意见指出，明显和即刻的危险“一词显然并不表明：政府行动必须等到暴力即将开始、计划只待信号的危急关头。如果意识到指望推翻政府的团体正试图教育其成员，并使之在其领袖认为时机成熟时就开始动手，那么政府就必须采取行动……这类企图可能对国家造成物质和政治损害，因而政府不可能去衡量这类企图的成功机会或迫切程序。”布兰蒂斯的政策又被束之高阁了。不过对“明显和即刻的危险”规则的解释的分歧一直存在着，论争也一直进行着。多数法官仍然采用利益“平衡”的标准：即在政府的治安利益和第一修正案所保护的个人的言论利益之间作出平衡处理，少数法官则反对任何形式的平衡，坚持认为第一修正案对自由言论授予“绝对”保护。最后，在1969年布兰登伯格诉俄亥俄州(Brandenburgv.Ohio)一案中，最高法院正式推翻了1927年左翼党派第二案的多数决定，再次回到了布兰蒂斯提倡的对言论采用更为宽容的政策上来了。该案中，一名三K党首领通过电视媒介，召集地方三K党成员，在电视上辱骂黑人和犹太人，并扬言“如果我们的总统、国会和最高法院继续压制高加索白种人，我们将采取某些报复行动。我们有40万人，将于7月4日向国会进军。”俄亥俄州法院判定该首领有罪，但该三K党首领上诉至联邦法院后，最高法院的全体意见(Per-CuriumOpinion)推翻了州法：“左翼党派第二案”已被其后的决定彻底抛弃。这些决定形式的原则是：除非宣扬使用暴力或违反法律的倡议是为了煽动或制造迫切的违法行为，宪法所保障的言论自由和新闻自由就不允许一州去禁止这类倡议。在其赞同意见中，道格拉斯法官建议全面停止使用“明显和即刻的危险”规则，他指出：“当我们仔细阅读法院意见，并发现‘明显和即刻的危险’标准如何受到实际应用时，极大的忧虑油然而生。首先，言论的威胁经常是‘雷声大，雨点携，且只有墨守现状的法官才会把它们看得如此严重……其次，这项标准已受‘美共第一案’如此曲解与误用，以至它把对马克思主义教员的法律审讯完全变成一场政治审讯。这是冷战的必要组成部分，它削弱了第一修正案的实质内容。”［10］在“右翼党派案”之后，最高法院在“平衡”标准和“绝对”保护之间确定了折衷位置。法院采取的基本方法是把