房地产法律风险防范(讲义)[1]

外商投资房地产业关于竞买保证金，国土资发〔2010〕34号文件规定不得低于出让最低价的20%，但时隔仅三个月，国土资源部总规划师胡存智就在6月26日召开的2010房地产夏季峰会上指出，土地出让保证金将再提10%，竞买土地出让保证金不低于出让最低价的30%。从目前土地出让的情况来看，出让机关也的确是按照30%的比例收取竞买保证金的。商业银行不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让金的贷款未按合同约定缴清全部土地价款的，不得发放土地证书，也不得按土地价款缴纳比例分割发放土地证书土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，合同签订后1个月内必须缴纳出让价款50%的首付款，余款要按合同约定及时缴纳，最迟付款时间不得超过一年。每宗住宅建设用地的开发建设时间原则上不得超过三年延期开工、擅自停工的法律后果：1）超出合同约定动工开发日期满一年未动工开发的，按照出让或划拨土地价款的20％征收土地闲置费。2）超出合同约定动工开发日满两年未动工开发的，要坚决无偿收回。3）虽按合同约定日期动工开发，但开发建设面积不足三分之一或已投资额不足四分之一，且未经批准中止开发建设满一年的，严格按闲置土地处理。可以收回国有建设用地使用权的情形：1）为公共利益需要使用土地的；2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。22500万元1.26亿元哈电11422万元，东力4253万元969万元14万元1元432万元1.84亿元挂牌价格转让意向或目前情况转让方式项目公司所属企业时间最高出价为2.84亿元，未果80%股权北京金中都置业公司中国航天科工集团2010-3-18对外拍卖8%股权北京新润房地产开发有限公司中国核工业集团2010-3-19多次挂牌未果50%股权珠海市华瑞物业建设有限公司中石化集团2010-3-19受让方若为合法存续的企事业法人，具备良好的财务状况、支付能力与良好的信用。100%股权中轻联合公司中国轻工集团公司2010-3-25山西中正房地产开发有限公司受让80%；邢建民受让20%。100%股权太原刚玉房地产开发有限公司太原刚玉集团2010-5-29意向受让方需为在中国境内合法注册并有效存续的企业法人，具有良好的财务状况和支付能力，意向受让方或其控股母公司注册资本不少于人民币7亿元100%股权北京都市圣景房地产开发公司中石油集团2010-5-10良好的财务状况、支付能力和良好商业信用的境内外企业法人或自然人。哈电35%股权和东力25%股权哈尔滨哈电地产置业股份有限公司以及哈尔滨东力房地产开发有限责任公司哈电集团2010-4-30意向受让方应为注册资本在1亿元以上（含）、具备房地产开发二级以上资质（含）的企业法人。8%股权北京恒世华融房地产开发有限公司招商局集团2010-3-291）是否为建设用地使用权，取得方式是出让、划拨还是转让；2）取得方式是否符合法律规定；3）转让人取得建设用地使用权后，是否存在违约、违规行为，会否导致拟受让地块被依法收回等的情形（如土地出让金、补偿款是否缴清、是否存在土地闲置问题）；4）政府对拟受让地块或其周边是否有新的政策、意向等，是否存在影响到拟受让地块日后开发建设、销售等的情形；5）拟受让地块上是否存在抵押，是否被依法查封、扣押等；6）拟受让地块是否涉及诉讼、仲裁，是否存在可能被依法查封、扣押的情形；7）其他应当考察的事项。1）拟建设项目已经取得的审批文件及其有效性；2）正在办理中的审批文件、是否能够通过及相应的时间；3）将来需要办理的审批文件；4）需特别注意规划部门出具的拟出让地块的规划条件和附图；5）拟建设项目已经进行的投入，包括投资总额，资金流向，是否保留有完整的财务会计凭证，能够充入开发建设成本等；6）拟建设项目已经签订的合同、协议及其履行情况；7）转让人曾经对外（对政府、对社会）作出的承诺；8)项目建设进展，是否存在违规建设、超规划建设情形；9）其他应当考察的事项。以出让方式取得建设用地使用权的，转让房地产时，应符合下列条件：1）已经支付全部建设用地使用权出让金，并取得建设用地使用权证书；2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。“开发投资总额”不包括地价款。3）转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。1）以出让方式取得建设用地使用权的，不符合转让条件的；2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；3）依法收回建设用地使用权的；4）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；5）权属有争议的；6）未依法登记领取权属证书的；7）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。1）第一顺位：已办理建设用地使用权变更登记手续的；2）第二顺位：已先行合法占有投资开发土地的；3）第三顺位：已先行支付土地转让款的；4）第四顺位：合同成立在先的。1）转让方订立转让合同时未取得出让建设用地使用权证书，但起诉前已经取得或者有批准权的人民政府同意转让的，合同有效。2）划拨建设用地使用权未经批准订立转让合同的，合同无效；但起诉前经批准且办理出让手续的，合同有效；其中，直接划拨给受让方或者由受让方办理出让手续的，双方订立的转让合同可以按照补偿性质的合同处理。1)双方应约定确定现场现状的时点，并通过现场拍摄、文字描述、列举清单等方式予以固定；2）与工程建设有关的建筑材料、设备、构配件的归属问题；3)与在建工程有关的合同的处理问题，包括抵押借款合同、工程设计、监理、施工合同、材料采购合同、商品房预售合同等。1）转让方的合同目的：通过转让其在项目公司的股权以收回其对项目公司及房地产开发项目的投资及利益，并由受让方完成该项目的开发建设。2）受让方的合同目的：通过受让项目公司的股权，以取得对房地产开发项目的开发权，并通过后续投资以完成该项目的开发建设，取得投资收益。1）项目公司资产与负债现状。2）项目公司拟开发房地产开发项目基本状况。3）项目公司拟开发房地产开发项目是否已取得的政府批复文件。4）项目公司是否已签订各种与房地产开发项目有关的合同、协议。5）土地补偿价款的支付情况。6）拆迁方案、拆迁补偿安置方案的落实情况，拆迁补偿款项的支付情况。7）土地出让金及相关税费（包括四源费）的支付情况。8）项目公司拟开发房地产开发项目现状，包括是否已完成拆迁，土地是否已平整，各种市政管线是否已接到项目红线范围内（七通一平），是否已开始施工以及工程进度情况。9）项目公司除了该房地产开发项目之外，是否还有其他经营活动或业务。10）该房地产开发项目用地是否存在任何权属、使用纠纷；与周边其他项目的相邻关系如何，边界是否清晰，是否存在边界纠纷，是否需要其他项目开发建设单位的配合、向其支付费用。11）就该房地产开发项目的开发建设活动，是否对第三人作出过合作承诺或利益承诺等。12）有无其他影响公司及项目重大利益的情况。合同中应明确转让受让的标的：转让受让标的为转让方拥有的项目公司全部或部分股权以及该股权所享有的权益。前款所说的权益，主要指项目公司拟开发房地产开发项目的开发权、项目土地使用权、项目规划设计所形成的权利以及其他为该项目所投入的资金、进行的工作而形成的依法及商业习惯所实际取得和应当取得的成果、权利及机会。前列权益对于受让方至关重要，也是受让方受让股权的主要目的。股权转让后，受让方和受让方的指定方拥有项目公司全部或部分股权以及该股权所享有的权益。1）股权转让前项目公司依法设立、存续所发生的费用；2）转让方对项目公司的债权；3）转让方为开发项目的国有土地使用权的取得、立项、规划、方案设计、场地拆迁、七通一平、勘察、设计、施工、监理等与开发项目工作相关的所有支出；4）土地出让金及相关税费（包括四源费）；5）土地补偿费用；6）拆迁补偿款；7）转让方的预期收益；8）在移交给受让方前项目公司已支付及应支付的其他款项。1）项目公司原公章、合同专用章、财务专用章等印章在工商变更登记完成后上缴主管机关提请销毁，并申请重刻。2）确定交接日。3）项目公司股东会、董事会、监事会改组方案。4）文件材料、土地移交。5）项目公司工作人员调整方案。（1）房地产开发经营资质合作开发房地产合同应至少一方具备房地产开发经营资质；双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效；但起诉前一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。（2）建设用地使用权土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”合作开发房地产的本质特征为：共同投资、共享利润、共担风险。1）约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。2）约定提供资金的一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。3）约定提供资金的一方不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。4）约定提供资金的一方不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。（1）明确划分双方的责任。（2）利润分配方案应尽可能详尽、明确，特别是约定各方以分配房产的方式分享利润的，应明确约定各方分得的房产的数量、位置，条件允许的应明确各方分得的房间号；另外，由于规划变更等原因导致合同约定的面积与实际竣工面积存在的差异，也应在合同中明确约定。（3）明确约定违约责任。（4）明确约定相关变更登记、审批、备案责任。（1）投资数额超出合同约定的，对增加的投资数额的承担比例的确定原则：协商——过错——投资比例——利润分配比例。（2）房屋实际建筑面积少于合同约定的，对房屋实际建筑面积的分配比例的确定原则：协商——过错——利润分配比例。（3）房屋实际建筑面积超出规划建筑面积（经批准的），对超出部分房屋分配比例的确定原则：协商——利润分配比例；对因此增加的投资数额的承担比例的确定原则：协商——投资比例——利润分配比例。（4）因违反规划开发建设的房屋被认定为违法建筑责令拆除的，对损失承担比例的确定原则：协商——过错——投资比例——利润分配比例。（5）合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，对未足额交纳出资的，按照其实际投资比例分配利润。（6）合同的任何一方不得要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的。2009年6月27日凌晨5时30分左右，上海市闵行区一在建13层住宅楼整体倒塌，造成一名安徽籍民工死亡。……相关责任人处理1、阙敬德（梅陇镇资产公司总经理，原梅陇镇征地服务所所长，梅陇镇长助理，梅都公司股东）一审被认定犯贪污罪，判处无期徒刑。2、张志琴（梅都公司法人代表、董事长）一审被认定犯贪污罪、挪用资金罪、重大责任事故罪，数罪并罚，决定执行无期徒刑。3、秦永林（上海梅都房地产开发有限公司现场负责人）被判处有期徒刑5年。4、陆卫英（施工方上海众欣建筑有限公司挂名项目经理）被闵判处有期徒刑3年。5、张耀雄（地下车库土方开挖的分包人）被判处有期徒刑4年。6、张耀杰（施工方上海众欣建筑有限公司法人代表、董事长）被判处有期徒刑5年7、夏建刚（施工方上海众欣建筑有限公司现场负责人）被判处有期徒刑4年。8、乔磊（监理方上海光启建设监理有限公司的总监理）被判处有期徒刑3年。相关单位处理结果1、建设单位梅都房地产公司、对事故发生负有主要责任，被处以法定最高限额罚款50万元。待事故善后处理工作完成后，吊销梅都房地产公司房地产开发企业资质证书。2、总包单位众欣建筑公司，对事故发生负有主要责任，被处以法定最高限额罚款50万元。吊销建筑施工企业资质证书及安全生产许可证。3、土方开挖单位索途清运公司，对事故发生负有直接责任，被处以罚款30万元。4、基坑围护及桩基工程施工单位胜腾基础公司，对事故发生负有一定责任。被