房地产经营中的法律风险09版

1房地产经营中的法律风险风险管理部大雪2009.8.6西安公司2声明：此次讲座中会分析到集团内部的一些案例，目的是说明观点，并不代表对相关单位的工作评价。另外这些信息涉及公司经营机密，请学员不要扩散。3正是由于风险的或然性，使人们麻痺（忽视）或者轻信可以避免（侥幸），这是风险控制最大的敌人。“拍脑袋决策”人人都知道需要预防风险，在利益与风险冲突时能不能放弃利益，才是最关键的。“富贵险中求”对法律风险的判断，需要专业知识，对非法律专业人员来说，重要的不是学习法律知识，而是在头脑中建立起一种警惕性。两个小时不可能教会游泳，但能让人记住水可以淹死人。控制法律风险的两大敌人：麻痹侥幸心理与叶公好龙心态4购买土地——从根本上决定项目成败规划设计——决定项目定位和成本工程建设——决定产品品质，维系发展商尊严营销宣传——开启市场的大门客户服务——树立万科品牌，赋予产品人性物业管理——业主的管家，开发商的口碑风险来源来自政府；来自客户；来自合作伙伴；来自媒体；来自自身。风险防范的重点宏观上警惕政策风险，微观上警惕客户风险。从房地产经营环节看，法律风险无处不在5一、规划设计——决定项目定位和成本的关键主要警惕的风险：设计不符合规划和规范要求（强制性规范等于法律）规划变更导致违约责任权属争议隐患（规划对区分所有权的影响）后期质量隐患与成本超支（设计决定质量和成本）6GB12955-91中华人民共和国国家标准钢质防火门通用技术条件住宅建筑设计规范3.9.4住宅户门应采用安全防卫门。条文说明：本条要求设计就应采用安全防卫门，并宜将几种功能如保温、防盗、防火、隔声集于一门。7一、规划设计——决定项目定位和成本的关键主要警惕的风险：设计不符合规划和规范要求（强制性规范等于法律）规划变更导致违约责任权属争议隐患（规划对区分所有权的影响）后期质量隐患与成本超支（设计决定质量和成本）8是否给客户增加了价值？是否降低了成本、节省了工期？是否对前期客户构成违约？是否符合法规和规范的强制性要求？尽量减少不必要的设计变更9“以上内容以政府最终批准的文件为准”——能否免除发展商的法律责任？“合不合法”与“违不违约”是不同的法律责任！违法风险：未经规划部门批准、设计单位同意的变更均属违反法律的行为。（衡阳大火的教训）违约风险：变更如涉及商品房质量及使用功能，将构成违约责任。“户型、朝向、结构形式、空间尺寸”10以上内容均以政府最终批准的文件为准歧义：1、以上内容已获得政府最终批准？2、以上内容尚待政府最终批准？11合同法第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。合同法第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式条款难以免责12最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。采取合理的方式提请对方注意13采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识14一、规划设计——决定项目定位和成本的关键主要警惕的风险：设计不符合规划和规范要求（强制性规范等于法律）规划变更导致违约责任权属争议隐患（规划对区分所有权的影响）后期质量隐患与成本超支（设计决定质量和成本）15最高人民法院区分所有权解释规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。（第二条）建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。（第五条）建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位。（第六条）除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（第三条）16一、规划设计——决定项目定位和成本的关键主要警惕的风险：设计不符合规划和规范要求（强制性规范等于法律）规划变更导致违约责任权属争议隐患（规划对区分所有权的影响）后期质量隐患与成本超支（设计决定质量和成本）17是否按图施工？建筑装修材料是否合格？工程质量（包括室内空气质量）是否达标？新技术新材料能否经得起时间的检验？质量争议能否妥善处理？二、工程建设——决定产品品质，维系发展商的尊严常见风险：18天津花园新城某栋外檐之一19大连城市花园一期20大连城市花园一期21大连城市花园一期2223祸起预验房问题早存在客服似驼鸟争议在继续四问万科：监理在哪里？如何通过竣工验收？因收购导致管理失效？万科的精装修之路输在起跑线上？万科在杭州遭遇滑铁卢！24三、营销——开启市场的大门常见风险：广告风险：违反法律规定；包含不能兑现的允诺；数据不严谨；过分夸张；侵权（商标、著作、肖像）合同风险：不当承诺；无效的格式条款；笔误口头介绍项目的风险：夸张、隐瞒、许诺25广告宣传是否构成“销售承诺”?商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。——最高法院商品房买卖纠纷案件司法解释第三条要避免广告被视为合同内容，一要避免“具体确定”；二要有免责声明。26不应遗忘的惨痛教训：“万科金色家园事件”位于繁华地带的金色家园一期近400户业主阳台或窗户上贴上“买房受骗”标语；部分业主冲击卖场、工地、总部、堵塞交通；《21世纪经济报道》、《南方周末》等曝光；成为2001年底至2002年初集团头等大事；赔偿业主及其它直接经济损失不少于三千万元。27张贴标语制造社会影响28聚众堵塞景田路、莲花路交通29占地面积：2.86万平方米；建筑面积：18.32万平方米。原定分二期开发，后调整为三期。金色家园平面图（一期楼书）30金色家园平面图（二期楼书）31金色家园平面图（三期楼书）32四、客户服务——树立万科品牌，赋予产品人性处理客户投诉中的常见风险：是非利害判断失误，拖延推诿或妥协迁就处置投诉不当，激化矛盾档案管理不善，有理变成无理重复低级错误，被恶意客户利用33关于交付风险“丑媳妇终于见公婆”，迎来第一个争议高潮关注细节，避免低级错误：1、具备法定条件2、履行通知义务3、看房必须签到4、质量争议记载5、现场慎重承诺6、冷静对待闹事7、保证现场安全34个人观点:处理投诉要以法律和合同为依据，不能以息事宁人为宗旨。我们的目标是客户满意，我们的底线是法律与合同。“依法、酌情，审时度势”。既不推卸责任，勇于为自己的错误买单；也要杜绝买钱买平安、无原则地迁就客户的无理要求。脱离法律与合同这个最后的掩体，我们必将陷于极端被动之境地，付出极其巨大之代价，最终客户还极不满意。处理客户投诉要坚持原则35个人观点：分清强电弱电，避免触及高压线不同的法规，刚性是不同的。这就好比弱电强电。诚信问题是万科不能触及的高压线。失去信誉，失去客户，万科就失去了一切。我们做一切事情，都要以“能否经得起法律和社会舆论的检验”作为衡量的标准。36实际工作中屡屡发生法律风险的原因：只算利害、不讲是非的价值取向；只图眼前、不计后果的侥幸心理；自我膨胀、目空一切的自大心态；敷衍塞责、表面光鲜的工作作风；条块分割、缺乏协调的经营流程。37恩格斯说，我们决不可陶醉于对自然界的胜利。每一次这样的胜利，自然界都加倍地报复了我们。同样的道理，我们在经营中每一次投机取巧所取得的“胜利”，最终都会付出成倍的代价。一个受人尊敬的企业，应该有高于社会一般水平的法律意识和道德底线。杜绝投机心理38总结：房地产经营中的法律风险无处不在。面对客户日益高涨的权益意识，面对不断升高的法律横杆，作为领跑者，万科总是首当其冲。一个经理，一个职员，不一定都要懂得法律，但一定要有法律风险意识。要如临深渊，如履薄冰，高度警惕，避免陷入雷区。心中牢记一切工作中都有法律问题，尤其是与客户有关、与诚信有关的问题，直接关系公司的安危存亡，绝不可掉以轻心。39感谢聆听，欢迎指正！欢迎大家在任何时候就工作中的法律问题与我和集团法律室交流！