担保业务法律基础知识与实务

担保业务法律基础知识与实务一、担保概述（一）关于担保的法律规范体系1、担保法1995年《担保法》：对人保和物保的一般规定1999年，最高院关于适用担保法的司法解释2、物权法物权法的调整范围：物保、人保与物保的关系3、其他单行法《海商法》、《航空法》、《破产法》、《土地管理法》等等。4、担保业务中对相关法律的适用原则（1）新法优于旧法；（2）特别法优于一般法。（二）人保与物保1、人保：以全部财产承担担保责任；平等受偿。（1）保证期间（保函效期）：明确、有效。a视为保证期间没有约定的情形：保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证期间为6个月。b视为保证期间约定不明的情形：直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为2年。c保证期间与诉讼时效的区别与联系：保证期间：保证人的容忍期间（债权人自力救济时限），可约定，只用一次。诉讼时效：法律的容忍期间（债权人公力救济时限），法定，可以中止、中断、延长。保证期间内发生的法律事实，将启动诉讼时效。（2）一般保证：先诉抗辩权：债权人应先起诉债务人，保证人承担补充担保责任。保证期间：须先行指向债务人。诉讼时效：主债权裁决生效之日，起算保证合同的诉讼时效。主债权诉讼时效中断的，一般保证合同的诉讼时效同时中断。（3）连带保证保证期间：可直接指向保证人。诉讼时效：债权人向保证人主张权利之日起算。主债权诉讼时效中断的，连带保证合同的诉讼时效不中断。注：主债权诉讼时效中止的，一般保证合同及连带保证合同诉讼时效均中止；对担保合同未经审判，司法机关不能依据对主合同的判决直接执行担保人。2、物保：以特定财产承担担保责任；优先受偿。（1）抵押抵押的特点：不转移占有可抵押的资产范围抵押权的实现方式：非诉程序抵押权的行使期限（2）质押质押的特点：转移占有可质押的资产范围禁止流质之约质押权的实现方式：处置程序与权限（3）抵押与质押的关系3、人保与物保的关系（1）义务履行顺序（2）放弃物保对人保效果的影响（三）几种特殊的担保方式1、独立担保2、共同担保3、最高额担保4、再担保5、让与担保二、出具担保函时应注意的法律问题（一）主合同合法有效（二）保证范围明确（三）保证期间应明确、有效，覆盖主债务履行期间（四）最高额保证：争取放款确认权银行通常为客户提供一定期限的融资授信额度，相应的要求担保人提供最高额保证担保，相关格式条款一般免除了担保人逐笔确认的权利，主要存在如下风险：1、完全依赖银行的单层控制，不能防范银行道德风险（循环倒贷，掩盖风险）；2、真实资金用途被掩盖，不利于反映真实、全面的经营信息（架空了监管措施与额度使用的关系）；3、客户经营恶化的情况下，担保人不能主动的中止额度内新增贷款业务的发生。防范措施：争取在最高额保证合同中加入担保人的逐笔确认权，明示银行未经担保人事前书面确认情况下，担保人免责。（五）附合理条件担保1、生效条件：担保合同附条件生效（1）工程预付款保函业务，通常以预付款进入担保人指定账户作为预付款保函生效条件；（2）反担保落实完毕：贷款担保业务中，担保人以反担保已办理完毕且通知贷款人，作为贷款担保合同的生效要件等等。2、担保解除条件：争取债权人的协助义务，与债权人合理分担风险。（六）代偿条件：主债权存在争议或可能存在争议时的处理主债权争议解决前置：履约担保业务中，主合同双方往往互负权利义务，较借款关系复杂，实践中极易引发争议，如工程质量问题、工程款决算问题、交叉违约问题等等。如双方产生争议，担保人贸然代偿，存在追偿不能的风险。为避免该类风险，担保人应争取事先在保证合同中约定，如主合同双方发生争议，担保人仅就没有分歧的部分先行偿付，争议事项待司法裁决后，再由担保人赔付，同时明确担保人享有委托人的抗辩权，委托人对抗辩权的处分不影响担保人的抗辩权。三、担保业务中常用的几种反担保措施（一）房地产抵押1、不动产物权登记以不动产登记簿为准（注意：不是以产权证为准！）在房地产、在建工程、建设用地使用权担保措施设置过程中，不能仅仅查验产权证书上记载的他项权利情况，而必须查验房地管理部门的不动产登记簿，不动产权属证书只是权利人享有该不动产的初步证明，不是最可靠的证明，只有查验不动产登记簿才能证实不动产权利的真正归属，是否存在抵押登记、更正登记、异议登记、预告登记2、抵押合同生效与抵押权生效3、房地合一原则4、抵押价值尽量不拆分原则5、在建工程抵押注意事项6、工程款法定优先（二）船舶抵押1、抵押权生效与对抗主义2、船舶留置权及海事优先权3、船舶保险（三）浮动抵押1、与固定抵押的区别2、抵押财产确定的条件（四）最高额抵押1、最高额抵押合同的效力独立于主合同2、旧债吸收3、原则上抵押权不随部分债权转让（另有约定除外）4、债权确定情形（五）存货质押（仓单质押）1、占有方式：自管或委托监管2、交付手续：货物种类、品质、数量、货损货差合理范围3、不得擅自处分：处分的情形及处分的权限范围4、变现价格：参照市场价格5、出质人可请求质权人及时变现6、质权人应妥善保管质物（六）应收账款质押1、可质押的应收账款的范围2、应收账款质押登记系统3、应收账款质押的缺陷4、应收账款质押的积极意义5、应收账款质押注意事项（七）股权质押1、股权质押登记机关2、股权质押的意义3、股权质押的缺陷4、股权质押的注意事项四、反担保法律事务案例分析（一）政府采购项目担保案例•某区政府教育局采购一批电脑，全部货物验收后10日内结算50%的货款，另50%货款在货物验收后第18个月结清。•某贸易公司拟参与竞标，其估算总标的额约为1200万，采购成本约为1000万，贸易公司自有400万，其在生产商处的赊销额度很少且已基本用满，本次订单金额巨大，生产商基于信用风险不同意再为其增加600万赊销额度，要求全款提货，该600万资金缺口只能通过外部融资解决，银行受理咨询时由于其无法提供有效的抵押物，推荐给担保公司。主要风险分析•1、道德风险：套贷风险、回款后拖延还贷风险；•2、履约风险：贷款挪用风险、厂商迟延供货风险；•3、回款风险：教育局付款能力风险、回款后不及时还贷风险。可行性分析•1、订单背景真实，采购款已纳入财政预算；•2、首笔回款期限较短，可考虑以银行保函替代融资模式；•3、争取封闭或半封闭运作模式：•（1）贸易公司付款及回款结算纳入监控；•（2）要求厂商直接向政府采购部门交货；•（3）教育局确认回款路径。具体法律措施争取直接介入贸易公司的付款环节、交货履约环节及回款环节，与相关主体书面确定操作细节。1、上游采购付款环节：与厂商、贸易公司三方协议。•（1）付款：400万首付款，交货后1个月内付清尾款，确定厂商收款帐号；•（2）交货条件：400万首付款进账+尾款的银行保函；•（3）保函内容•担保范围：尾款；•生效条件：厂商交货至教育局取得验收证明；•保函效期：开出之日3个月。2、下游回款控制环节：与教育局、贸易公司三方协议。•（1）披露融资背景及应收账款质押事宜；•（2）建立银行监管结算专户，教育局须将到期货款付至专户；•（3）未经担保公司书面同意，不得变更结算路径；•（4）未按指定路径结算的，结算无效，应须继续按指定结算路径履行结算义务。3、授信额度配置：与银行、贸易公司三方协议。•（1）综合授信：900万额度=600万银行保函+300万流贷•保函开立条件：厂商开具400万首付款到帐证明；•流贷发放条件：贸易公司用首付款向厂商结清尾款。•（2）建立保证金专户：该专户为教育局采购项目回款专户，同时具有保证金账户性质，银行具有优先受偿权利；•（3）担保公司仅就敞口部分（银行保函金额扣除专户资金后的余额）承担担保责任；•（4）银行须在收到回款后2日内直接将尾款余额汇付至厂商确定的收款账户，以及时终结保函业务；•（5）保函业务结清后，银行经由担保公司担保，为贸易公司发放300万流贷，贸易公司以应收账款（余额600万）质押给担保公司做反担保。（二）供暖企业煤炭采购专项贷款案例居民住宅供暖行业具有公益性，属于政府重点监管的领域，行业特点清晰：每年6月份陆续采购煤炭，用于冬季供暖燃料储备，一般当年10月-12月期间陆续回款，收款方式包括自收和委托收款两类。居民住宅收费大部分委托联合收费处代收。主要风险分析•1、资金挪用风险；•2、回款路径失控风险。可行性分析•1、第一还款来源清晰，回款金额稳定可预测；•2、大部分回款通过联合收费处收取，联合收费处集中分期向供暖企业结算。主要法律措施：封闭或半封闭流程监管，资金流不可循环模式。•1、银行监管资金用途：与银行约定监控借款人付款至煤炭供应商；•2、借款人应收账款质押：将本年及次年度收取的取暖费质押给担保公司做反担保，办理应收账款质押登记；•3、回款专户监管：（1）建立还款保证金专户，专用于收取联合收费处集中结算的取暖费；（2）专户内回款资金直接冲抵担保公司担保责任（或贷款到期时，银行须先行扣划专户资金，不足部分由担保公司代偿），未经担保公司书面同意，不得允许借款人支取；•4、联合收费处监控回款：声明知悉贷款融资背景及应收账款质押事宜，承诺向担保公司指定路径结算，否则向担保公司承担赔偿责任。（三）过程控制案例某贸易公司为某一钢材生产企业经销商，为扩大经销规模，拟申请一部分流动资金贷款用于上游钢材采购。因无法提供有效的抵押资产，银行推荐给担保公司。•企业经营模式特点：•上游采购渠道稳定，限于某一钢材厂商；•贸易公司自身零库存，厂商收款后排产，1个月后允许提货；•贸易公司收到下游货款后，通知厂商发货或安排下游买方提货。风险分析•1、道德风险：套贷；•2、下游回款分散，难以集中控制。可行性分析•1、上游采购渠道稳定，厂商为外商投资企业，实力强，管理正规；•2、资产流动性强，下游付款提货，没有账期；•3、在厂商处的库存量比较稳定，周转较快。法律措施：“物流封闭监管+资金封闭循环模式”1、资金监管：与银行、借款人三方协议•（1）建立保证金专户，贷款发放至该专户；•（2）资金专用于支付上游货款；•（3）该账户内资金可循环使用，银行凭担保公司书面指令（金额、路径）向厂商划款；•（4）若银行擅自允许借款人支取资金，担保公司免除相应金额的担保责任。2、物流监管：与厂商、借款人三方协议•（1）披露融资背景及货权质押事宜；•（2）确定厂商收款专户；•（3）借款人与厂商凭具体订单（相应订单中载明担保公司具有排他提货权）向担保公司申请结算；•（4）厂商收到货款后须仅凭担保公司书面指令办理交货或货权转移手续；•（5）若厂商违约，则厂商与借款人承担连带还款责任。3、付款赎货：与借款人协议•（1）每笔采购资金使用由担保公司逐笔审批；•（2）借款人根据每笔上游采购订单，先向保证金专户中存入30%比例资金，然后担保公司按订单金额划款；•（3）借款人以订单金额70%付款赎货权。