新三板之尽调中法律问题及规范措施

中泰证券新三板挂牌之尽职调查中的法律问题及规范措施主讲人：王樑二〇一五年十二月券商尽职调查的目的及意义目录券商法律尽职调查的内容、法律问题及规范四券商尽职调查的依据券商尽职调查的方式二三一一、券商尽职调查的目的及意义券商尽职调查是基于主办券商的角度开展的，尽职调查以有利于投资者作出投资决策为目的，以满足：（一）公司符合《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》规定的挂牌条件；（二）公开转让说明书中所披露的信息真实、准确和完整。二、券商尽职调查的依据券商尽职调查的主要依据为：《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引》其中，第二章主要规定了“尽职调查主要内容和方法”。三、券商尽职调查的方式券商项目小组的尽职调查可以在注册会计师、律师等外部专业人士意见的基础上进行。项目小组应判断专业人士发表意见所基于的工作是否充分，对专业人士意见有疑义或认为专业人士发表的意见所基于的工作不够充分的，项目小组应进行独立调查。项目小组在引用专业人士意见时，应对所引用的意见负责。四、券商法律尽职调查的内容、法律问题及规范根据转让说明书的结构，券商法律尽职调查的内容分为：（一）公司治理（二）公司合法合规（一）公司治理1、“三会”的建立和运行状况2、董事会对治理机制的评估3、公司治理4、公司股东5、公司董事、监事及高级管理人员状况6、独立性7、同业竞争8、制度建立、执行情况9、管理层诚信状况（一）公司治理1、“三会”的建立和运行状况尽调事项：公司三会的建立健全及运行情况，履行职责情况，公司章程、三会议事规则（总经理工作细则、董事会秘书工作细则）是否合法合规，是否建立健全投资者关系管理制度，是否在公司章程中约定纠纷解决机制。注意问题：在股改的时候应规范公司的“三会一层”，存在家族成员控制董事会情形的，适当引进公司管理层或者外部董事，监事不再由公司董事或控股股东、实际控制人的家庭成员等亲属担任。公司经营应当严格按照公司章程等公司制度执行，提早适应挂牌后的信息披露要求。案例：某公司在股改时，选举控股股东的堂兄担任监事，后在律师、券商的督导下予以变更。（一）公司治理2、董事会对治理机制的评估尽调事项：公司董事会对公司治理机制进行讨论评估，内容包括现有公司治理机制在给股东提供合适的保护以及保证股东充分行使知情权、参与权、质询权和表决权等权利方面所发挥的作用、所存在的不足及解决方法等。注意问题：一般作为一项议案，加在挂牌前的最后一次董事会中。（一）公司治理3、公司治理尽调事项：“三会”召开；董事会、监事会换届选举及运行；“三会”决议执行；关联决策的表决权回避。注意问题：（1）有限公司阶段可能会存在“三会”召开不规范、会议材料保存不完善的情况；（2）股份公司阶段“三会”应严格按照公司章程的规定召开，建立完善的关联交易制度并实际执行；（3）无论有限公司阶段还是股份公司阶段，涉及重要事项的（借款、担保、投资等）均应履行公司决策程序。（一）公司治理4、公司股东尽调事项：股东适格性；股东持股比例；股权受限、争议情况；控股股东及实际控制人；股东出资是否及时到位，出资方式合规性；股东的关联状况；专业投资机构；管理层及核心技术人员的持股及锁定。注意问题：股东适格？解决方式？①国家机关公务员或参照公务员管理的人员；②党政机关干部、职工；③处级以上领导干部配偶、子女或其他直系近亲属；④县级以上党和国家机关退（离）休领导干部；⑤国有企业领导人及其配偶、子女；⑥现役军人；⑦县级以上工会、妇联、共青团、文联以及各种协会、学会等群众组织的退休干部；⑧银行工作人员。⑨其他案例：某公司多名股东为军人。（一）公司治理股权受限及争议状况受限（质押）：挂牌前，申请挂牌公司的股东可为公司贷款提供股权质押担保，贷款用途为公司日常经营，履行公司决议程序，订立书面质押合同，依法办理出质登记。只要不存在股权纠纷和其他争议，原则上不影响其挂牌。对于存在股权质押情形的，申请挂牌公司应在《公开转让说明书》中充分披露。主要关注行权的可能性，即行权可能导致公司控制权、权属的变化以及持续经营能力的影响。对于司法冻结，是否需要挂牌前解决的参考标准：是否存在股权纠纷和其他争议，是否会影响股权稳定性。案例：公司股东为公司借款提供股权质押担保。（一）公司治理股东持股比例控股股东、实际控制人无控股股东及实际控制人、国有企业（充分授权）、共同控制（夫妻及其他近亲属、管理层等）、报告期内的变更及对公司持续经营能力的影响非货币出资非专利技术出资（常见）；房产、土地、机器设备出资；债权（湘佳牧业831102）。价值评估（评估目的、评估方法与评估值的合理性等）；权属；移交。非专利技术出资：①是否属于职务成果或职务发明②是否与主营业务相关③是否已经到位规范措施：货币置换（补实出资）天海科技（831261）（房产、土地）私募投资基金及私募基金管理人备案；员工持股平台不属于私募投资基金无需备案专业投资机构及对赌与公司的对赌应予解除；与控股股东对赌，不能影响到公司的稳定性做到充分的信息披露，要点还是对赌能否马上被执行，以及执行对公司控股股东、持续经营能力的影响以及影响的具体方面详细披露。（一）公司治理5、公司董事、监事及高级管理人员尽调事项：公司董事、监事的简要情况，主要包括：姓名、国籍及境外居留权、性别、年龄、学历、职称；职业经历（参加工作以来的职业及职务情况）；曾经担任的重要职务及任期；现任职务及任期；本人及其近亲属持有公司股份的情况；对外投资与公司存在利益冲突的情况。注意问题：职业经历不连续任职资格董事、监事、高级管理人员具备法律法规规定的任职资格，不存在法律法规规定、所兼职单位规定的任职限制等；最近24个月内未受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施（内核要点）通过简历核查关联方董监高任职（对外投资）的企业（一）公司治理6、独立性（公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业在业务、资产、人员、财务、机构方面的分开情况）尽调事项：业务独立性：具有完整的业务流程、独立的生产经营场所以及供应、销售部门和渠道；不存在影响公司独立性的重大或频繁的关联方交易；资产独立性：房产、土地使用权、专利与非专利技术及其他无形资产的权属；金额较大、期限较长的其他应收款、其他应付款、预收及预付账款；人员独立性：公司员工的劳动、人事、工资报酬以及相应的社会保障独立管理；财务独立性：公司会计核算体系独立，财务管理和风险控制等内部管理制度建立健全；机构独立性：公司的机构与控股股东完全分开且独立运作，不存在混合经营、合署办公的情形，拥有机构设置自主权。（一）公司治理注意问题：资产（资金）被控股股东、实际控制人及其控制的其它企业占用在挂牌前应当予以归还，并支付占用费建立相关制度规范控股股东占用公司资金承诺函公司无偿使用控股股东资产（房产、土地等）应当签署相关协议。挂牌公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书在控股股东单位不得担任除董事（监事、执行事务合伙人）以外的其他职务，，也不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；公司的财务人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职案例：挂牌公司无偿使用控股股东的房产（一）公司治理7、同业竞争尽调事项：公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务，从而构成同业竞争。注意问题：同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟挂牌企业及其股东的客观影响。规范标准：对存在同业竞争的，要求公司就其合理性作出解释，公司为避免同业竞争采取的措施以及作出的承诺。存在同业竞争，需要有相应的规范措施，问题的解决在申请挂牌时必须是可以预期的，但不是说一定在挂牌前解决。解决措施：挂牌公司收购（重组）、变更经营范围、转让股权（真实性）、注销等同业竞争规范措施是否充分、合理，是否有效执行，是否影响公司经营。（一）公司治理案例1A公司为报业集团下属的网站运营公司，关于同业竞争问题，公司从报业集团下属的纸媒、网站两个角度来分析报业集团下属企业与公司不存在同业竞争。公司M在改之前进行业务分立，分离出去的企业K与M之间的业务存在一定的同业竞争，在存在同业竞争的产品上K仅销售给公司，M与K之间存在关联交易，以上关联交易尤其存在的客观原因，但同时确定定了明确的可执行的结束时间、安排。通过业务委托的方式将同类业务委托给申报主体，规范同业竞争，通过挂牌主体实现商业机会的优先选择权，来规范同业竞争。案例2申请挂牌公司AAA同一控制下的某企业DDD与AAA曾生产、销售过相同的洗衣液、厕洁灵、强力厕洁和油污速擦巾四种产品，存在同业竞争关系。申报时主办券商、律师认为DDD的销售规模远低于AAA、且二者在国内市场不同区域市场销售，对AAA的生产与销售不构成实质性影响，故未对该同业竞争问题进行规范。后为了彻底解决同业竞争问题，DDD正式停止生产涉及同业竞争的上述四种产品，将相关专用设备予以封存，将相关原材料销毁、变卖给AAA，并将产品转让给了AAA。（一）公司治理8、制度建立执行情况尽调事项：公司对外担保、重大投资、委托理财、关联方交易等重要事项的政策及制度安排，决策权限及程序等规定，近两年的执行情况，包括对上述事项的决策是否符合股东大会、董事会的职责分工，对该事项的表决是否履行了公司法和公司章程中规定的程序，以及决策是否得到有效执行。注意问题：公司的对外担保、关联交易比较常见应当履行决策程序，未履行决策程序的应当挂牌前予以确认制度的制定应该细致如：所有股东均有关联关系时表决程序（一）公司治理9、管理层诚信调查尽调事项：1、最近二年内是否因违反国家法律、行政法规、部门规章、自律规则等受到刑事、民事、行政处罚或纪律处分；2、是否存在因涉嫌违法违规行为处于调查之中尚无定论的情形；3、最近二年内是否对所任职（包括现任职和曾任职）公司因重大违法违规行为而被处罚负有责任；4、是否存在个人负有数额较大债务到期未清偿的情形；5、是否有欺诈或其他不诚实行为等情况。注意问题：担任因违法被吊销营业执照的公司的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员；该条第2款规定公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。（一）公司治理国家工商行政管理总局关于企业法定代表人是否负有个人责任问题的答复（工商企字[2002]第123号）企业年度检验是工商行政管理机关依法按年度对企业进行检查，确认企业继续经营资格的法定制度，企业应依法接受年度检验，逾期不接受年度检验是一种违法行为。企业逾期不接受年度检验，被工商行政管理机关依法吊销营业执照，该企业的法定代表人作为代表企业行使职权的负责人，未履行法定的职责，应负有个人责任，但年检期间法定代表人无法正常履行职权的除外。根据《企业法定代表人登记管理规定》第4条的规定，因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任法定代表人。该类人员仍然在其他企业中担任法定代表人的，相关企业应按规定办理法定代表人变更登记。相关企业不按规定办理变更登记的，工商行政管理机关一经发现或经举报核实，应责令相关企业限期办理法定代表人变更登记，对逾期不办理变更登记的，工商行政管理机关应依照《企业法定代表人登记管理规定》第12条的规定予以处理。现任董事、监事和高级管理人员最近24个月内是否存在受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形（内核要点）（二）公司合法合规1、公司设立及存续情况2、重大违法违规3、股权情况4、财产合法性5、重大债务6、纳税情况7、环境保护、产品质量及技术标准（二）公司合法合规1、公司设立及存续情况尽调事项：公司设立、存续的合法性；历次股权变动合法合规；整体变更；主营业务、董事、高级管理人员、实际控制人的变化