施工合同的法律风险与防范

第1页共8页施工合同的法律风险与防范合同法规范双方当事人的行为，调整和完善经济运行关系，维护交易、生产秩序，保护合同当事人的合法利益。在社会主义市场经济的今天，合同是企业从事经济活动并取得经济效益的桥梁和纽带，企业的经济行为通过合同获得的，称市场经济为合同经济，当今时代为合同时代并不为过。为此，我们需要学习和掌握合同法。对我们建筑企业来说，施工合同管理贯穿在合同管理的始终，如何有效地防范、控制、加强施工合同的风险管理和索赔管理，防止减少企业损失，是我们需要十分重视、认真分析研究的问题。一、施工合同的特点决定施工合同潜在高风险。施工合同的特点取决于施工合同标的物的特殊，即建设工程本身的特点和其交易、生产周期等特点。这些特点可以用“特”“长”“多”“广”“严”五个字来概括。1、“特”：就是合同“标的物”特殊：一是建筑产品的周期性和生产的流动性。二是建筑产品的类别庞杂。三是建筑产品体积庞大，消耗的人力、物力、财力多，一次性投资数额大。2、“长”：即合同纠纷周期长，施工周期有多长，施工合同的执行期也有多长。3、“多”：合同条款内容多，较其它类型合同内容多。4、“广”：涉及面广，施工合同不但涉及双方当事人，涉及法律法规，还要涉及地方政府、主管部门，涉及其他单位及第三方和个人的利益等。5、“严”：施工合同对合同承包方要求非常严，如应具有资质证书、营业执照、安全生产合格证、企业等级证明、外地企业进驻当地施工应办理有关手续等等。正由于施工合同的特点决定了其合同的特殊性，合同履行的长期性、多样性、复杂性，由此导致施工合同高风险性，施工合同风险是客观存在的，我们应根据施工合同的特点来分析研究风险产生原因和防风险的对策和措施。二、施工合同常见风险类型及其表现。1、技术与环境方面的风险。①地质地基条件。一般工程发包人提供一定的地基条件，往往这些条件与实际情况出入很大，施工时会引起超挖、超填，处理特殊地质情况如流沙，或遇到其他障碍物和文物都会增加工作量和拖长工期。②水文气象条件。主要表现在异常天气出现，如风暴、特大暴雨、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然现象，都会造成工期拖延和损失。第2页共8页③施工准备。由于工程发包人提供的施工现场有隐患或通水通电和交通等准备不足，带来承包人不能做好施工前准备工作，给工程开工后造成后遗症。④设计变更或图纸供应不及时。设计变更会影响承包人的施工安排，从而带来一系列问题。设计图纸供应不及时，会导致施工进度延误，造成承包人窝工。⑤技术规范。特别是标准技术规范以外的特殊工艺，往往由于发包人要求不合理或过于苛刻，而事先没有这方面的约定。⑥施工组织设计。施工组织设计包括施工方法选择，施工进度计划，施工设备选择，劳动力安排，施工组织设计的缺陷和漏洞，都对工程造价和工期有着极大影响。⑦施工技术水平。由于承包人承揽了与自己技术能力不太适应的工程项目，不能及时解决所遇到各类技术问题，或者是施工机械某些不配套或维修条件差等。2、经济方面的风险。①招标文件。招标文件是投标的主要依据，特别是投标者须知、设计图纸、工程质量要求、合同条款以及工程量清单都潜在着经济风险，必须仔细分析研究。②要素市场价格、材料设备供应。要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场，这些市场价格变化直接影响着工程承包价格。材料设备供应风险主要表现发包人供应的材料或设备质量不合格，或供应不及时。③国家政策调整。主要是国家对工资、税种、税率调整。3、合同签订和履行方面风险。①合同条款不全面、不完善，合同文字不细致、不严密，致使合同存在比较严重的漏洞，或者合同存在着单方面的约束性，过于苛刻的责权利不平衡、不平等条款。②合同内没有或者不完善的风险转移的担保、索赔、保险等相应条款。③合同内缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款。④发包人资信因素。发包人履约能力差，由于发包人经济情况变化，无力支付工程款，或者发包人信誉差，不诚实，有意拖欠工程款。⑤分包。由于选择分包商不当，分包合同有漏洞，条款出现差错、矛盾等，会遇到分包商违约，不能按质按量按时完成分包工程，致使影响整个工程进度或发生经济损失。特别是发包人指定的分包商。⑥合同履行过程中。一、是由于发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低，不能及时解决问题或付款，或者发出错误指令。第3页共8页二、是施工企业的项目管理人员对项目的管理制度执行不力，管理不到位，或工作安排指挥错误和过失，导致不能全面履行合同，发生工程质量安全事故或其它事故。4、缺乏法律知识、违反或规避法律法规强制性规定的风险。一是由于对施工合同相关的法律法规不了解，对相关规定执行不力，如对工程变更和时效等相关法律规定不熟悉，会产生不利的法律后果或严重的经济损失。二是违反或规避法律法规强制性规定，导致追究法律责任，承担法律后果。如有的业主由于缺少资金或根本没有建设和开发资金，特别像有的房开公司没有资金就打空手道，打施工企业的主意，在未中标和签订施工合同前，要求施工企业借资垫资，往往出现阴阳合同、抽斗协议等，有的施工企业或项目经理为急于承接工程就提前投入大量资金，有的提前进场施工，这种情况，一旦发生纠纷往往因违反法律规定而得不到法律有效的支持和保护，带给施工企业很大的风险。以上列举只是存在风险的主要方面，没有涉及的风险因素，随时随地可能发生，因此，了解和掌握施工合同的风险是十分必要的，只有了解施工合同潜在和可能发生的风险，才能心中有数，做事有底，遇事不慌，才能更有效地防范和控制风险。三、加强合同风险的分析，提高防风险管理能力，采取防风险有效措施。我们所讲的施工合同风险防范的分析，采取防范的对策和措施，主要是指在施工合同形成的谈判、正式签约过程和合同履行过程中的风险防范。处理风险的主要方法应做好：一是风险的预测、分析、评价；二是控制风险；三是转移风险和开展合同索赔制度。1、风险的预测、分析、评价。风险虽然具有不确定性，但并非不可知，绝大多数是可以预测，风险概率在一段时间、一定范围内是稳定的，如工期延误事件，工程设计变更事件，几乎在每一个施工阶段都会发生，就使这些风险事件概率相对稳定存在。风险虽然可以预测，但这种预测不是轻而易举，需要依靠观察掌握有关知识，调查采访，参考有关资料，熟悉法律法规，向有经验的请教，使致准确地对风险作出预测，就可以掌握适当的处理风险的方法。风险预测后，要进行分析和评价，通过分析和评价测定风险量，作出处理风险结果的评审。2、控制风险。主要是在施工合同的谈判签订前，合同谈判签订阶段，合同履行时全过程三个阶段的防风险。控制风险一是熟悉和掌握有关工程施工合同涉及的相关法律法规；二是深入研究和全面分析招标文件；三是签订完善的施工合同；四是掌握要素市场价格动态；五是加强合同管理，分析工程风险；六是管好分包商减少风险事件。①合同谈判签订前的风险防范。这是施工合同事前要进行的防风险，投标前要深入了第4页共8页解业主的资金信用度，经营作风，履行能力和是否具备签订合同的相应条件。了解内容应包括工程建设四证（即立项、规划、土地、建设许可手续）是否完备，有否设计施工图，应拆迁是否到位，“三通一平”工作是否已做好，项目周边是否存在矛盾和纠纷，房产开发商的开发条件和资质是否具备。还要侧面调查了解业主对项目工程的资金到位率情况，后续资金来源能否保证。还要了解业主方是独资企业，还是合资、合作企业，是否有债务等。如果是房地产开发单位还应充分了解其以往工程招标签订合同条款进行对比，应对招投标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，具体地逐条地确定合同责任，吃透业主意图和要求，细心分析投标人须知，详细勘察施工现场工地，仔细研究审查图纸，认真复核工程量，分析合同条款，并与项目经理部认真确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略，以减少合同签订后的风险。②合同谈判及签订阶段如何把握好风险防范。在合同谈判及签订阶段，主要是对合同文本进行复查，结合工程实际和业主方的具体情况进行合同风险分析，并采取相应的对策，以最终签订有利的工程承包合同。一、是要明确专门的合同管理机构和审核人员，如经营处负责施工合同的审阅。二、是细心复核合同文本，根据发包人提出要求，逐条逐句，逐字（包括文本的标点符号、数据）进行分析研究。在审核中要多长个“心眼”，多考虑一些问题，多提出一些防范风险的建议和修改意见，把问题想得复杂一些总比不去考虑、不去分析研究的好，仔细分析琢磨条款内在函意。三、是适度掌握谈判策略和技巧。在合同实质性谈判阶段，应选择有合同谈判能力和有经验的人参与合同谈判，谈判人员要相互配合，协同作战，明确分工，像楼总讲的“谁是主角，谁当配色，谁唱红脸，谁唱白脸”都要预先制订方案。通过谈判，使合同能体现双方责、权、利关系平衡，尽量避免业主单方面苛刻条件，该讲要讲，该提出的问题要提出来，极力维护企业的权益。同时还要提出对业主的约束条件。虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权力，但实际的经济交往中，绝对的平等是不存在的，特别施工合同，施工方往往占下风。因此，权力还要靠自己去争取，如有可能应尽量争取合同文本的拟稿权，对业主提出的合同文本，应对每个条款都作具体商讨，切不可把自己放在被动的地位。大中型建设工程合同一般都由业主负责起草，业主为了防止施工企业在合同履行中的索赔，特意聘请有经验工程技术人员和专家起草合同，一般质量较高，其中既隐含许多不利于承包人的风险责任条款，还有业主的反索赔条款。有的业主往往会在未发中标通知书之前，提供条件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企业无第5页共8页条件全部接受，其合同条款往往把相当一部分风险转嫁给施工单位，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款，由于施工企业所处的境地十分被动，因此要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用策略，运用政策法规，尽可能修改完善，规避风险，切千万不可盲目迁就，轻率接受，急于求成，往往会后患无穷。另外，合同谈判人员在谈判策略上，应善于在合同中限制风险和转换风险，对可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款，达到风险在双方中合理分配，就是平等的合同条款，公平的约束条款，同时对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。四是掌握和执行好合同的洽谈权、审查权、批准权，做好相互制约，要认真执行项目论证制度，减少合同中的漏洞。在这方面我们公司已有一套程序，平时也已按公司规定执行。但需要强调的一点是，对大项目或者需投入资金量大的项目，请分公司领导及项目经理在调查了解和洽谈的基础上，如需公司相关部门配合、协助或把关审查时，应提前将有关资料送交相关处室查阅，提早联系介入，不要等到时间很紧或工作很仓促时来办理，就比较被动，要作好提前的准备。③加强合同履行时全过程的风险防范。一、是加强合同履行过程中动态的管理。由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，这就要制定完善合同的管理制度，提高管理能力。包括质量、安全、技术及对人、物等管理。我们公司在这方面有一整套完整详细的规章制度和行业标准，需要我们加大监督和执行力度，对每一项工作包括质量安全都要责任到人，管理到位，措施有力，手续完备。否则，一旦发生质量安全事故或其他事故，是企业和项目部的最大损失，也是企业老总们最担心的风险。所以说履行合同中全过程的动态管理非常重要，因此，请项目部经理要善于分析本项目中哪些地方、哪些人员、哪些时间段最容易发生质量安全及其他可能发生的风险因素，做到及时研究，提前防范。合同管理中还要加强项目成本的分析、调整和核算，以防止或避免经济亏损。二、是管好分包商，减少风险事件。对分包商的工程和工作，总包商负有协调和管理责任并承担由此造成的损失，所以对分包的工程和其工作要严格管理，督促分包商认真履行分包合同，把总分包之间可能发生的风险减少到最低程度。同时为与分包之间减少纠纷，在签订分包合同时，特别应对工程质量、安全、工期、工程款结算及支付的时间和方法等条款及制约条款写进去，写明确。比如工程进度款支付写明：工程进度款按业主支付给本工程总包方（或甲方）进度款的比例支付给分包方（或乙方）。工程竣工后，经双方共同验收，质量符合要求后，予以结算，双方应在结