朱茂元 建设工程的法律风险防范

建设工程的法律风险防范中伦金通律师事务所朱茂元工程建设过程中专业律师需要防范招投标风险，需要正确、及时和高水平地处理和把握复杂的工程合同文件，同时还需要为业主提供防范风险的各种措施建议。建设工程的法律风险防范，可以分为三个方面：第一是招投标文件，即招投标文件应该如何准备，在招标工作中这是第一项应该做的准备工作；第二是在工程的管理过程中对技术变更、临时索赔等问题的处理；第三是后期的救济，包括如何准备法律上的诉讼以及履约保函的应用。一、招投标文件笔者最初在北京城建集团工作，有一些和建筑企业联系的经验，因此有比较深的感受，觉得我们的招标文件不够好，有这样那样的问题。所以，首先要讲讲如何完善我们的招投标文件。（一）招投标文件的特点：招投标文件具有非同一般的复杂性，具体说有以下几个方面：1.计价方法的复杂性。我国市场通行的招投标方法，在本质上就是指计价方法。一种是预算加增减账的方法，1996年前国内基本采用该方法。各地建委或招标办定期发布计价单或者定额。每个季度再做材料市场价的调整。建筑市场上不同管理水平及生产力水平的建筑企业按照区域范围内社会平均生产力水平价格（即定额价格）进行工程结算。另外一种方法是工程量计价清单方法。2003年建设部发文要求推广使用该方法。与之相匹配的文件体系也是建设部颁发的标准版合同。对此项清单计价规范，很多人提出了批评意见，认为其既不是国际化的也不是本土的，而是把我国的定额方式与国际的清单方式简单结合了。但笔者认为还是应该看到它具有很强的积极意义的，主要表现在：除了适用范围强调了国有资金的投资或以国有投资为主的工程应该执行，其他工程推荐使用以外，还引进了新的工程价格管理方式，即在过去政府推行的计价方式以外，允许企业可以有自己的价格标准。对于某一个单项工程、分项子目来说，每一个企业的劳动生产力水平不同，不应当强令每个企业都使用统一的价格规范。过去的定额计价方式是以某个地区社会平均价格水平为计价标准；现在的清单计价标准，则是以企业自己的价格水平核算的，允许企业根据自己的能力定价。比如：在很多工程中，某大型建筑企业在模板价格上比其他建筑企业低一些，是因为他们有自己的模板，因此具有较强竞争性价格。采用清单方式，可以促使大的施工企业出台自己的计价规范，不仅对业主有利（可以以更优的价格建设工程）；而且对承包商来说也是有利的，因为它们可以根据自己的企业情况，出台具有竞争力的承包价格，提高自己的竞标力。除此之外，还有固定价合同等计价方式。现在采用这种方法的工程并不多，因此不再此详述。2.合同内容的复杂性。就工程量计价清单的配套合同体系来讲，国际上不同法律环境中流行使用的合同体系多达六七种，我们近年来熟知的合同体系在内容上可分两类，即国际上流行的ＦＩＤＩＣ合同方法和ＩＣＥ合同方法。ＦＩＤＩＣ合同方法是国际咨询工程师联合会推荐使用的，而ＩＣＥ合同方法是在英联邦国家流行使用。两类合同方法在国际上都很流行，但在本质上又有区别：ＦＩＤＩＣ合同可以说是亲承包商一方，ＩＣＥ合同则是亲业主方。具体举例，在ICE合同中，有一种合同条款的描述，即一个工程只有做到让业主满意才算最终完成，业主说不满意就要复工；但在FIDIC合同中从来就没有这样的描述。可见ICE合同方法更有可能要求在工程作业过程中精益求精。目前我国香港特区流行使用ICE合同。而ＦＩＤＩＣ合同体系在第三世界国家，特别是国际援助项目及世行贷款项目中推荐、建议使用更多，带有以合同方法帮助受援国建筑企业的政治含义，所以合同中对业主的要求也是极为严格的。这两种合同差别如此之大的原因就在于它们采取的立场不同。在国际工程合同中有咨询工程师这个角色，相当于国内的监理，但又不完全等同于我国的“监理”概念，我国的监理更具独立性。而咨询工程师完全是根据业主的授权在工地上行使检查权、签发证书、调节纠纷、做仲裁人等方面的角色。咨询工程师若不满意就不签发批准证书，这就要求承包商一定要调整到令其满意为止，咨询工程师才会签发批准证书，业主才会付款。在这种情况下，对质量的要求就会更加严格。这些问题在国际工程合同文件中均有详尽的反映，在研究应用此类合同时应当注意内容与咨询工程师地位的协调。对于我国的标准版合同，在做合同咨询业务的专业人员看来，建设部标准版合同则看不出其具体的倾向性。但是也有人评价说，建设部是建筑公司的建设部，所以它主持编制的工程合同文件也是偏向承包商而不是业主的。3.通用条款及合同体系的重要性。不论是国内的还是国际上的合同，平时我们在讲建筑合同时一般只讲专用条款。比如：签发包合同，习惯上就是指合同中的专用条款。长期以来的这种认识导致了一种疏忽，即忽视了通用条款的重要性。也可以进一步说，还忽视了前面的协议书和后面的标准规范，忽视了投标书、招标答疑文件等书函、施工图纸在合同体系之中的价值，忽视了工程量清单、工程报价单在合同中的价值。建筑工程合同，不论是国内合同还是国外合同，均在合同文件最靠前的条款中（如FIDIC合同99版1.5条，建设部99版专用条款第2条）专门讲这个问题，即文件组织体系问题。但是很多人并不太注意这个问题，认为多数合同都是这样。此外要提醒大家注意，如果在工程执行过程中，合同发生冲突，文件之间的解释顺序是按照该条的顺序来解释的。建筑合同非常复杂，内容繁多，条款之间没有丝毫冲突是不太容易的。一旦发生冲突如何解决，就要依靠这个解释顺序的规定。因此，对该顺序的规定必须给予足够的重视。4.招标文件的严密性。在众多的文件中为何要将协议书放在最前面，然后是中标通知书，然后是投标书，后面是专门条款、通用条款。因为协议书是最后一刻双方达成的合意。招标过程是个特别的过程，其中会有若干次关于标书文件的澄清或沟通，前后需经过几个月时间。这个过程之中要召开招标答疑会，有很多问题要业主答疑，答疑的过程既是解释合同的过程，同时也为将来修正澄清合同条件打下伏笔。最终合意以双方签订的协议书为准。因此，协议书就是第一个重要的文件。其次为何是投标书呢？因为它是中标的施工单位最根本的意思表示，是不能随便调整的。它优先解释于后面的合同条款。有些承包商为了能够揽到这个工程，经常做很多让步。从业主角度来说，这是最可以利用的地方。现在的工程款纠纷非常多，北京已经鼓励承包商利用法律手段和业主解决工程款拖欠问题，相信随着法律环境越来越完善，以后这方面的官司会越来越多。官司打到最后，大家都明白能保护你的只有那些合同和上面写的东西。而承包商为了能够揽到工程，往往在投标书上承诺了很多他们实际上做不到的东西。需要提醒的是，这个文件的优先解释次序是比较靠前的。但是现在的法制环境还不够完善，在法庭上还没有完全按照文件解释的次序来审判案件的，这也是让业主和律师比较困惑的地方。但是法律环境的进一步完善确实需要大家来关注和研究，同时利用这一点合理合法地保护好当事人的利益。5.专用条款的前瞻性。我们比较希望业主在招标时要做到法律工作的前置。很多业主在做招标文件时是由工程管理、技术人员进行的，虽然他们都是很具专业技术的人员，但是往往对法律规定比较忽视。这可能是源于大家的潜意识，认为律师是出了事以后打官司用的。实际上很多商务咨询律师可以提供招投标咨询服务。如果能够把律师工作提到前面来，这个合同的复杂性、严密性就都能够得到保证。指望一个学了很多年建筑的专业技术人员把一本厚厚的合同做到没有矛盾和冲突，这是非常困难的，即使是很多执业多年的律师也做不到这一点。因为这是非常专业的法律性内容，而建筑工程领域的咨询业务则更是专业中的专业。因此，希望客户有条件可以做一些比较好的招投标文本范本，这对未来控制风险是有非常有益的。（二）法律工作与技术工作相协调原则法律工作和技术工作在招投标中是相互配合的。律师工作和专家工作主要是解决文件体系问题。比如，合同的解释和规范的解释发生冲突怎么办？我们曾经和工程专家讨论过，认为应该有个规范的挑选工作，把那些可能发生矛盾的规范作出解释。在技术含量特别高的工程里就有这个问题，当然普通的住宅可能没有这么严重。我们在北京曾经做过这样的工程，聘请了一批专家挑选规范和甄选规范，把那些矛盾的地方让专家予以解释，并经双方确认，再对有些规范进行调整，或者挑选了国外的某些规范。这些就是法律工作与技术工作相配合的地方。如何保证那么多技术问题能和前面的合同不冲突，配合到一起，还要和谐保护业主或承包商利益，这是很值得研究的。再有就是工程量计价清单法，里面涉及到可能有很多编制合同文件的人对于提供的技术规范看不太懂的问题，那是非常专业的技术规范。既然看不懂，就难免出现这个技术规范和前面的合同有所冲突。这个问题我们在实践中碰到过很多次。所以，法律服务的提前介入就在于在编制招投标文件的时候把这个冲突消除掉，使其变得和谐。综合这几点，给大家的建议就是，发标文件编制要特别注意严密性，在编制时要把专用条款讨论清楚。二、建设工程合同执行建设工程合同执行过程中的一些纠纷、纠纷的形态以及我们应对时应注意的问题也是一个非常重要的课题。一个建筑合同不论几百页，归根结底就是三个词：工期、质量、价款，即工期要保证，质量要优良，价钱要合理，这就是一个好工程。（一）工期问题在建设工程中往往有很多拖期的现象存在。一个可能是由于前期准备不足，比如工地交付的现状不好；勘察不翔实，导致挖开后地基处理复杂；设计不充分，施工中变更设计频繁；还有业主资金短缺等。有些大型工程，还可能出现这样的情况，基础工程是由一个公司做的，完成后再交给另外一个公司做结构工程。在这种情况下，我们至今还没有看到两家公司的工程交接是没有一点矛盾的，往往有各式各样的矛盾，导致工期拖延。在工程施工过程中间，设计变更导致工期拖延、因主要经济技术洽商导致工期拖延的现象也很多。从业主角度讲，当然不希望工程拖延，这就涉及到管理问题，同时对我们的合同也提出了要求。我们起草的合同一般要求明确只有影响到工程的关键线路时，工期才可以顺延，一般情况不可以顺延。在工地上归集翔实的工程档案材料既是工程管理的要求，也是法律的要求。如果工期出现司法纠纷的话，首先就要看合同的约定，合同是第一顺序的文件。一个有关工程纠纷的诉讼请求是否成立，尤其在建筑工程索赔与反索赔案件中，笔者觉得证据是第一重要的。如果没有证据的支持，法庭不会支持你的论断和请求。在我们代理的一些案件中，正是因为很多工程文件丢失，导致官司的结果难以判断。在这里顺便讲一下我国监理工程师的地位。我国工地管理是三位一体的，业主、承包商和监理工程师。监理工程师是依法在工地上承担社会责任进行质量控制的角色。监理的意见实际上有些像专家证人的意见，在诉讼或仲裁中，法院和仲裁机构在很多问题上要凭借监理工程师的意见判断问题。所以监理工程师的作用十分重要，其意见一定要给予足够的重视。除此以外在施工过程中，还经常出现由于推延工程款而使施工方怠工、停工的情况，从而导致工期的拖延。施工方停工会使工期不能保证，随之而来的是一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如：如果项目是商品住宅，就会涉及到向小业主交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生；如果是部分工程停工，比如土建工程，就会影响到后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。在这种情况下，律师所要做的工作，第一，及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；第二，替业主发函给施工方，提醒其保护施工现场，帮助业主分析责任，建议采取的措施；第三，如果是作为承包方的律师，则要分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，并分别向承包商的上游及下游单位发函，做好安排和解释工作。（二）质量方面的索赔与反索赔工程质量出现问题往往有很多等级，一种等级是事故级的，事故是必须采取必要的补救措施才能弥补的工程缺陷；其他的如质量瑕疵，不是很严重，不影响结构安全。质量事故的原因也有很多，具体说来有以下几种：1.设计缺陷引起的质量问题。在国内，设计任务是由业主自己委托建筑设计院完成的。这就存在一个设计以后如何转交给承包商的问题。必定通过业主来转交，只要有一个环节就存在一个环节责任承担的问题。我们一般建议在合同里要求施工承包商以图纸执行人的身份审核